Journal d'un élève-avocat

Vacances

2010-07-07T15:24:00.000+02:00

En cette fin d'année universitaire, je tiens à vous remercier toutes et tous pour votre soutien. Je tacherai, dès le 26 août, de mettre à votre disposition une présentation simplifiée de la responsabilité civile extra-contractuelle et j'espère confectionner quelques vidéos à proposer dès le mois de septembre.

J'adresse tous mes encouragements à celles et ceux qui préparent l'examen d'avocat et tous mes voeux de bonheur aux vacanciers.

A très bientôt et bonnes vacances,

Bien à vous

Le mécanisme de cristallisation des pensions militaires de retraite contraire à la Constitution

2010-06-20T14:17:00.000+02:00

Après un bref rappel sur le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (I), il conviendra de se livrer à une rapide étude de l’épilogue sur les pensions militaires de retraite (II) avant de s’interroger sur le principe constitutionnel servant de fondement à la décision (III).

I) Le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité

La loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République est née de la réflexion du « comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions », présidé par M. Edouard Balladur. L’adoption de cette loi a abouti à l’insertion de l’article 61-1 au sein de la Constitution du 4 octobre 1958. Est ainsi né le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité.

En bref, la question prioritaire de constitutionnalité est une question posée par le Conseil d’Etat ou par la Cour de cassation lorsqu’une atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est invoquée à l’occasion d’une instance. Les juges saisis de la question la transmettent au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation, lesquels apprécient s’il convient ou non de saisir le Conseil constitutionnel.

II) La délicate question des pensions militaires de retraite

Fustigées par le film « Indigènes », les différences de traitement et de considération entre les militaires français et marocains au cours de la seconde guerre mondiale ont été dénoncées par l’opinion publique. Sur le plan des pensions de retraite, un exemple a souvent été avancé : tandis qu’un sergent marocain percevait annuellement 612€, un sergent français ayant servi dans des conditions analogues percevait 7 512€. Le législateur a donc fait le nécessaire en vue de « décristalliser » le mécanisme. La question devait alors être posée : un tel mécanisme était-il en contradiction avec le principe d’égalité garanti par la Constitution ?

III) La décision du Conseil constitutionnel et son fondement

A) La première décision d’inconstitutionnalité sollicitée par le mécanisme de la question prioritaire

Par une décision n°2010-1 rendue en date du 28 mai 2010, la Conseil constitutionnel censure le mécanisme des pensions militaires de retraite. L’abrogation des dispositions déclarées inconstitutionnelles prendra effet à compter du 1er janvier 2011. Les juridictions sont invitées à surseoir à statuer jusqu’à cette date. Le législateur est, quant à lui, est encouragé à « prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours. »

B) Le fondement de la décision

L’inconstitutionnalité est fondée sur le principe d’égalité dont la protection est assurée par le bloc de constitutionnalité.

Le principe d’égalité figure à l’article 1er de la DDHC du 26 août 1789 ainsi qu’aux articles 6 et 13. Il est également prévu par les articles 1er, 3, 12 et 13 du préambule de la Constitution de 1946. La Constitution de 1958 rappelle le principe d’égalité devant la loi, en son article 1er et des suffrages, en son article 3. Ce principe a été érigé en principe à valeur constitutionnel par le Conseil constitutionnel dans sa décision DC, 27 décembre 1973, taxation d’office.

Le lieu du lieu de création de la lettre de change a-t-il encore lieu d'être ?

2010-06-12T15:07:00.000+02:00

Par un arrêt rendu en date du 26 mai 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a dirigé certains auteurs vers le sentiment d'un "assouplissement du formalisme cambiaire." (V. Lettre omnidroit du 3 juin 2010, Lettre de change : vers un assouplissement du formalisme cambiaire)

Le tiré accepteur d'une lettre de change, pour échapper au paiement de celle-ci, a excipé de la nullité de la traite. Il arguait de l'absence au recto du titre de son lieu de création.

La cour d'appel a débouté de sa demande le tiré. Ce dernier a formé un pourvoi devant la Cour de cassation. La haute juridiction judiciaire approuve la position des juges du fond et rejette le moyen formé par le tiré au motif "qu'il résulte des dispositions de l'article L. 511-1-I-V du code de commerce que lorsque le lieu de création n'est pas indiqué sur la lettre de change, celle-ci doit être considérée comme souscrite dans le lieu désigné à côté du nom du tireur ; que c'est exactement que la cour d'appel a retenu, que ce texte n'exige pas que l'indication de ce lieu figure au recto de la lettre de change."

Par conséquent, en n'exigeant pas que son lieu de création figure au recto de la lettre de change, la Cour de cassation fait montre, pour certains auteurs, d'un probable assouplissement face à la rigueur du formalisme cambiaire. (V. en ce sens Présentation simplifiée sur la lettre de change) Rien n'est moins certain.

La prudence dans le commentaire est de mise en matière de formalisme cambiaire !

Rappelons que la Cour de cassation est garante de l'exacte application du Droit. En l'espèce, le pourvoi s'appuyait sur le texte susvisé pour démontrer que le lieu de création de la lettre devait figurer au recto de celle-ci. A la lecture de ce texte, rien ne conduit à penser cela. Celui-ci se contente d'organsier une suppléance légale lorsque "le lieu de création n'est pas indiqué sur la lettre de change."

La Cour de cassation nous informe donc que la lettre de change ne se limite pas au recto mais comprend aussi le verso. La solution contraire aurait abouti à ajouter une exigence à la loi. (en lui faisant régir la situation dans laquelle le lieu de création n'est pas indiqué au recto de la lettre de change)

La solution de la Cour de cassation est donc parfaitement justifiée. Elle s'inscrit sans doute moins dans un mouvement "d'assouplissement du formalisme cambiaire" que dans l'exercice de la syncrétique mission de la Cour de cassation.

La cession de créance non professionnelle à titre de garantie est un nantissement

2010-06-12T14:46:00.000+02:00

Par un arrêt rendu en date du 26 mai 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient sceller une jurisprudence dont les jalons avaient déjà été posés à propos de la cession de créance à titre de garantie.

I) La confirmation du refus de l'admission générale de la cession de créance à titre de garantie

La cession de créance professionnelle à titre de garantie est permise par le Code monétaire et financier. Quid de la cession de créance non professionnelle ?

La Cour de cassation, par un arrêt du 19 décembre 2006, avait jugé qu'en "dehors des cas prévus par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances constitue un nantissement de créances." Le présent arrêt s'inscrit dans la même logique.

II) La requalification en nantissement de créances

Il ressort du présent arrêt que dès lors qu'une cession de loyers en garantie du remboursement d'un prêt a été signifiée au locataire en application des dispositions de l'article 1690 du Code civil, le cessionnaire a la qualité de créancier nanti.

L'enjeu, en l'espèce, était le traitement de la créance dans le cadre de la procédure collective qui avait été ouverte à l'encontre du débiteur. Le créancier avait otut intérêt à voir une telle cession requalifiée en nantissement dnas la mesure où il pouvait ainsi prétendre à un régime favorable. (V. Les sûretés dans les procédures collectives) Il demeure néanmoins que la réalisation de son nantissement est impossible pendant la période d'observation. Le créancier nanti pouvait, en tout état de cause, prétendre au remboursement entre ses mains des créances, en application de l'article 2263 du Code civil, à l'exclusion de celles des organes de la procédure.

Travailler, oui, à condition de ne pas être trop belle...

2010-06-06T18:36:00.007+02:00

L'agence américaine citigroup vient de licencier une de ses employées, après lui avoir interdit de porter certains vêtements, au motif qu'elle était... trop belle ! L'employeur a estimé que sa beauté perturbait la concentration de ses collègues masculins. (Voir la vidéo) Une telle affaire contraste avec celle qui avait eu lieu quelques temps plus tôt au Japon où une femme avait été licenciée parcequ'elle était, pour sa part, jugée trop laide. Nous ne manquerons pas d'être choqués par de telles pratiques qui mènent inéluctablement à se demander si celles-ci peuvent voir le jour en France.

Une pratique discriminatoire. Il n'existe pas, en France, de "droit à l'emploi". En revanche, le salarié jouit de droits dits fondamentaux et protégés par l'article L1121-1 du Code de travail et par les articles L1132-1 et s. du Code du travail.

La loi française interdit en effet à un employeur de se fonder sur des motifs discriminatoires pour sanctionner ou licencier un salarié. La beauté est-elle un motif discriminatoire ?

La discrimination est définie par l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008. Il ne semble pas que cela constitue une discrimination directe. En revanche, apparait constitutif d'une discrimination indirecte, un licenciement fondé sur la beauté d'une salariée est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour ce salarié par rapport à d'autres, à moins que cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. Il semble douteux que l'objectivité imposée par le législateur se retrouve dans un tel motif de licenciement.
Comme le pensait Hegel, le beau est avant tout oeuvre de l'esprit, donc du sujet et non de l'objet. (V. HEGEL, L'idée de beau, dans l'Esthétique) En outre, ne fallait-il pas plutôt se pencher sur la carence des autres salariés plutôt que sur la beauté de la salairée licenciée ? C'est en cela que l'on peut augurer que le licenciement n'est ni nécessaire, ni approprié.

Gageons qu'une telle pratique, si elle a lieu en France, sera constitutive d'une discrimination, au moins indirecte.

Un licenciement impossible. (Voir à ce sujet article paru sur le licenciement) Vaste sujet que celui de la dicrimination. Tout autant l'est celui du licenciement ! En France, une femme peut-elle être licenciée si sa beauté perturbe ses collègues ?

Aux termes de l'article L1232-1 du Code du travail, "tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse." Tel est le principe en droit du travail, étant précisé que la cause réelle et sérieuse est dévolue à la souveraine appréciation du Juge.

D'abord, il doit être rappelé qu'on ne peut pas interdire à un salarié de se vêtir à sa guise à moins que la restriction "ne soit justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché." (Soc, 28 mai 2003, arrêt Bermuda)

Ensuite, un licenciement ne peut être justifié que s'il est fondé sur une cause réelle et sérieuse telle une faute grave. La beauté est-elle une faute ? Certainement pas ! Un argument infaillible peut être avancé, en ce sens : pour être valable, la procédure de licenciement doit débuter par l'envoi d'une lettre de licenciement qui doit comporter des griefs matériellement vérifiables, c'est à dire des motifs précis qui résultent d'éléments objectifs. L'appréciation de la beauté ne procède pas d'une évaluation objective.

Par conséquent, on ne saurait, en France, licencier une salariée parcequ'elle est jugée trop belle ou jugée trop laide.

Au pinacle de la discussion conduite au sujet de l'égalité des hommes et des femmes au travail, la France se doit de ne pas suivre la pratique de ces employeurs japonais et américains dont il serait amusant de visionner les photos.

En effet, une proposition peut leur être adressée, à cette occasion. Puisque ces employeurs s'arrogent le droit de licencier leurs salariés au regard de leur apparence physique, pourquoi ne pas indexer leur rémunération en considération de leur propre physique ? Après tout, Rabbi Hillel, en réponse à un centurion romain, disait "ne fais pas à autrui ce que tu ne veux pas que l'on te fasse. Ceci est la loi!"

En conclusion, de telles pratiques si elles s'apparentent à un "eugénisme patronal", ne verront pas impunément le jour dans la patrie des droits de l'Homme.

Le prêt de consommation, la propriété et le fructus

2010-06-04T10:56:00.002+02:00

Pareil intitulé aurait pu annoncer une fable même si la prose de la cour d'appel de Versailles n'est en rien comparable avec celle de Luqmân, père fondateur des fables du 9ème siècle avant JC. A défaut de prose, on trouverait sans doute dans l'arrêt rendu en date du 25 février 2010 (n°08-8044, 12ème chambre, section 2) les vers d'un poème juridique. En effet, n'était-ce pas Molière qui écrivait que "tout ce qui n'est pas prose est vers et tout ce qui n'est point vers est prose" (Le bourgeois Gentilhomme, acte II, scène IV) ?

On estime souvent que l'oeuvre reflète le "moi" du poète. La décision rendue par la juridiction d'appel versaillaise révèle sans doute, dans ses 27 pages, la conception que se fait la cour de la propriété. Elle mérite, à ce titre, attention.

En l'espèce, les statuts d'une société anonyme imposaient à chaque administrateur d'être propriétaire d'au moins une action. Un actionnaire avait prêté, à titre gratuit, une action à un administrateur nouvellement nommé. Il était prévu que l'emprunteur dispose de l'action comme le propriétaire excepté en cas de distribution de dividendes. L'emprunteur devait restituer au prêteur le montant des dividendes après réduction de l'IR qu'il aurait payé. Il était ainsi privé du fructus.

Dès lors que l'on songe au fait que les attributs de la propriété se confondent avec les prérogatives du propriétaire (Voir à ce sujet C. BARRILLON, L'usufruitier de parts sociales ou d'actions, Réflexion sur la notion d'associé, Mémoire, dir. ML COQUELET, à paraître) ce dernier doit jouir de l'usus, du fructus et de l'abusus.

Le problème qui se posait était de savoir si le prêt consenti était véritablement un prêt de consommation (Les actions étant des biens fongibles, le prêt de consommation est possible). Il est rappelé qu'il se distingue du prêt à usage notamment en ce qu'il opère transfert de la propriété du bien, en application de l'article 1893 du Code civil. Etant privé du fructus, l'emprunteur était-il propriétaire de l'action ? L'enjeu est de taille car la qualité de propriétaire confère des prérogatives singulières notamment en ce qui concerne la participation aux affaires sociales (Voir en ce sens A. VIANDIER, La notion d'associé, Thèse, 1978).

Selon la cour d'appel de Versailles, étant privé du fructus, l'emprunteur n'est pas propriétaire de l'action dans la mesure où il est privé d'un des trois attributs de la propriété. Les magistrats manifestent donc une conception rigoureuse de la propriété qui se composent de trois éléments indissociables.

Nonobstant l'avis contraire de certains auteurs (Voir Lettre omnidroit, Prêt de consommation : l'emprunteur n'est pas propriétaire s'il doit rendre les fruits au prêteur, 2 juin 2010) cette solution doit à notre avis être approuvée. En effet, seule la réunion des trois attributs de la propriété confère la qualité de propriétaire. (Voir en ce sens M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 22ème édition, p166, n°336). C'est d'ailleurs la raison pour laquelle l'usufruitier n'est pas propriétaire des parts sociales ou des actions. Au cas d'espèce, en scindant les attributs, l'emprunteur et le prêteur ont procédé au démembrement de la propriété de l'action. C'est donc ensemble qu'ils détiennent le droit de propriété sur cette action.

En définitive, sans prose ni vers, cet arrêt manifeste une harmonie certaine...

La nullité est parfois bien difficile à atteindre...

2010-05-21T18:43:00.002+02:00

Qui parviendrait à expliquer un tel intitulé au petit enfant qui, dans la cour de récréation, entend qu'il est "nul au foot" de la bouche d'un autre ? Ce petit enfant, s'il devient juriste, comprendra par la suite que la nullité, en Droit, revêt un tout autre sens. Pourtant, le juriste averti peut-il en appréhender, en toutes circonstances, la valeur ? Les deux arrêts présentés permettent d'en douter...

Par un arrêt de la troisième chambre civile rendu en date du 13 avril 2010, la Cour de cassation a décidé que la délibération adoptée par l'assemblée générale des associés d'une société civile en violation d'une clause statutaire n'est pas sanctionnée par la nullité.

Quelques jours plus tard, le 18 mai 2010, ce fut au tour de la chambre commerciale de décider que la violation d'une clause statutaire par les organes d'une société n'est pas sanctionnée par la nullité, à moins que cette clause ne soit le prolongement d'une disposition légale impérative. (A paraître sur Legifrance)

I) La violation d'une clause statutaire n'emporte pas nullité de la délibération de l'assemblée générale

L'arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation vient confirmer une jurisprudence qui peut désormais être considée comme établie. Par le passé, une telle solution avait été rendue dans un arrêt Civ 3ème, 19 juillet 2000, n°98-17258 et par la suite dans un arrêt Com, 14 juin 2005, n°02-18864.

En l'espèce, la Cour de cassation casse et annule l'arrêt rendu par la cour d'appel au motif qu'elle n'a pas répondu aux conclusions "qui soutenait que les délibérations annulées ne méconnaissaient ni les dispositions impératives du titre IX du code civil ni les conditions de validité requises par le droit commun des contrats". Il s'agit donc d'une cassation pour violation de l'article 455 du Code de procédure civile qui dispose que "le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date. Le jugement doit être motivé. Il énonce la décision sous forme de dispositif."

La cour de cassation semble donc, au delà d'un simple problème processuel, prendre le parti d'une application rigoureuse de l'article 1844-10 du Code civil, dont le contenu était invoqué au soutien de la demande.

II) La violation d'une clause statutaire n'emporte nullité de la délibération que si cette clause est le prolongement d'une disposition légale impérative

La chambre commerciale, pour sa part, s'est prononcée sur la question de la nullité d'une délibération mais dans une société commerciale. L'article 1844-10 du Code civil faisant partie des dispositions générales applicables à toutes les sociétés ne devait pas être examiné par le Juge commercial dont la décision devait avoir pour fonds baptismaux l'unique article L235-1 du Code de commerce.

Aux termes de l'article L235-1 du Code de commerce, "La nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats. En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité, à moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs. La nullité de la société ne peut non plus résulter des clauses prohibées par l'article 1844-1 du code civil. La nullité d'actes ou délibérations autres que ceux prévus à l'alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats."

En application de ce texte, la violation des statuts dans le cadre d'une délibération n'emporte pas nullité de celle-ci. Il est donc fait une application rigoureuse de ses dispositions par la chambre commerciale qui estime que la violation d'une clause statutaire à l'occasion d'une délibération n'est pas sanctionnée par la nullité, à moins que cette clause ne soit le prolongement d'une disposition légale impérative.

Par conséquent, le fait que les statuts d'une SAS imposaient la présence d'au moins 4 administrateurs et que la délibération du Conseil d'administration s'est faite en présence de 3 membres uniquement n'est pas de nature à entacher de nullité une telle délibération.

La Cour de cassation semble donc bel et bien se conformer rigoureusement aux textes dans sa vision de la nullité.

La primauté de la liberté contractuelle sur la liberté d'association

2010-05-20T15:14:00.000+02:00

La conciliation entre les libertés fondamentales est un arbitrage délicat qui repose sur les épaules du Juge, comme en atteste l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 6 mai 2010.

En l'espèce, les statuts d'une association, qui sont en cette institution la manifestation même de la liberté contractuelle, prévoyaient que l'adhésion des sociétaires était limitée à une année et que le renouvellement était soumis à une double condition : l'agrément délivré par l'association et l'accord de l'adhérent. Les statuts prévoyaient que le refus de renouvellement n'était pas subordonné à la preuve d'un juste motif et par conséquent était totalement libre sans qu'il puisse être considéré comme une sanction disciplinaire. Le litige survient suite à une demande de renouvellement formulée par une sociétaire qui a été rejetée par l'association. La sociétaire en question ne pouvait donc plus utiliser la marque "Gîte de France", raison pour laquelle elle a assigné en justice l'association en invoquant notamment la violation des statuts (non-respect de la procédure disciplinaire) et le caractère abusif de la révocation .

En soulevant l'argument de l'abus de droit, la demanderesse au pourvoi conduit la Cour de cassation à se prononcer implicitement sur le conflit entre la liberté d'association et la liberté contractuelle. En effet, retenir l'abus de droit aboutirait à réduire le champ de la liberté contractuelle, donc à donner la faveur à la liberté d'association. Au cas contraire, exclure l'abus de droit aboutirait à donner plus de latitude aux parties dans leur action, donc à favoriser la liberté contractuelle face à la liberté d'association.

Un bref rappel sur les deux libertés s'impose afin de mesurer l'enjeu de la question.

I) Liberté d'association contre liberté contractuelle : un duel au sommet de la pyramide des libertés fondamentales

A) La liberté d'association

La Loi Waldeck-Rousseau du 1er juillet 1901 consacre en Droit interne la liberté d'association en permettant la constitution libre d'asssociation, sans autorisation ni déclaration préalable. Le Conseil Constitutionnel, par sa célèbre décision du 16 juillet 1971, érige la liberté d'association en "principe fondamental reconnu par les lois de la République." La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, en son article 11, reconnait à toute personne "un droit à la liberté d'association."

La liberté d'association est donc une liberté fondamentale.

B) La liberté contractuelle

La liberté contractuelle a, quant à elle, été érigée au rang de liberté fondamentale par les juridictions internes et n'est pas consacrée par un texte ayant valeur supra-nationale. C'est sans doute les décisions du 10 juin 1998 (Loi Aubry I) et du 13 janvier 2000 (Loi Aubry II) qui conduisent les commentateurs à considérer que le Conseil constitutionnel accorde une place à la liberté contractuelle parmi les libertés fondamentales. Le Conseil d'Etat, pour sa part, semble abonder dans ce sens depuis les arrêts Société KPMG du 24 mars 2006 et Mme Lacroix du 13 décembre 2006.

La liberté contractuelle a tous les atours d'une liberté fondamentale et semble devoir être considérée comme telle, malgré la réticence de certains auteurs.

II) Un duel virant à l'avantage de la liberté contractuelle ?

La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme ainsi l'arrêt rendu par la cour d'appel de Poitiers le 9 avril 2009, au motif que le refus de renouvellement de l'adhésion opposé par à la demanderesse "relevait de l'exercice de la liberté que s'était réservée l'association d'agréer le renouvellement d'adhésion sans avoir à justifier des motifs de son refus." Elle écarte, en outre, l'argument de l'abus de droit et reconnait ainsi à l'association une latitude importante dans la mise en oeuvre de ses statuts. En procédant de la sorte, elle ne limite pas la liberté contractuelle par la liberté d'association, la première prenant l'avantage sur la seconde.

Reconnaitre l'abus de droit dans l'exercice de la liberté contractuelle aurait conduit à s'appuyer sur la liberté d'association pour décider que celle-ci avait été trop entravée par l'exercice de la première.

La Cour de cassation a donc privilégié la liberté contractuelle, ce qui, certes n'était pas nécessairement prévisible, mais qui n'en demeure pas moins parfaitement justifié ne serait-ce qu'en raison du double objectif de sécurité juridique et de prévisibilité des solutions.

Responsabilité individuelle des administrateurs pour faute collective

2010-05-16T15:44:00.000+02:00

L'actualité juridique a récemment retrouvé de sa vigueur comme en témoigne l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 30 mars 2010.

Deux questions étaient soumises à la sagicité des magistrats de la Haute juridiction judiciaire :

1) La prescription de l'action en responsabilité contre le dirigeant prévue à l'article L225-254 du Code de commerce est-elle applicable aux dirigeants de fait ?

2) La responsabilité individuelle des administrateurs peut-elle être engagée à la suite d'une décision fautive et préjudiciable du conseil d'administration ?

I) L'exclusion du dirigeant de fait de la prescription triennale de l'action en responsabilité

La Cour de cassation décide que "la prescription prévue par l'article L225-254 du code de commerce ne concerne que les agissements commis par les dirigeants de droit" excluant ainsi les dirigeants de fait. Rappelons que la cour d'appel de Paris définit la qualité de dirgeant de fait (CA Paris, 11 juin 1987) comme "l'immixtion dnas les fonctions déterminantes pour la direction générale de l'entreprise, impliquant une participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant de la marche de la société en cause."

Par conséquent, le délai spécial prévu par le Droit des sociétés n'étant pas applicable aux dirigeants de fait, le délai de Droit commun s'appliquera, soit celui de 5 ans à compter du fait dommageable, depuis la réforme opérée sur la prescription civile par la loi du 17 juin 2008, conformément à l'article 2224 du Code civil.

II) La responsabilité individuelle des administrateurs en cas de faute collective

L'arrêt observé révèle sur ce point tout son intérêt. Au détour d'un attendu de principe, la Cour de cassation décide "que commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d'administration ou du directoire d'une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d'une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu'il s'est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s'opposant à cette décision."

Aux termes de l'article L225-251 du Code de commerce, les administrateurs sont responsables individuellement ou solidairement envers la société et les tiers notamment en raison des fautes commises dans la gestion sociale. Au cas d'espèce, il s'agit très probablement d'une faute d'abstention dès lors que le conseil d'administration d'une société a arrêté des comptes infidèles résultant notamment de l'insuffisance de provisionnement de 800 000 000 francs. Aucun administrateur ne s'est opposé à l'approbation de ceux-ci. Face à cette situation, deux solutions étaient envisageables : La première consistait à imposer que soit démontrée la faute de chacun des administrateurs par la réunion des conditions traditionnelles de la responsabilité civile telles qu'elles résultent de la jurisprudence de la Cour de cassation rendue en application de l'article 1382 du Code civil. La seconde consistait a poser une présomption simple de responsabilité des administrateurs ayant participé à une décision fautive et préjudiciable du conseil d'administration.

C'est la seconde voie qui a été consacrée par l'arrêt observé. Le principe posé est donc une présomption de responsabilité des administrateurs ayant ticipé à une décision fautive et préjudiciable du conseil d'administration. Il est précisé qu'il s'agit d'une présomption simple. Les administrateurs pourront donc se voir exonérer de toute responsbailité civile en démontrant leur prudence et leur diligence. Cette preuve pourrait consister en celle de l'opposition à la décision fautive.

Il semble que cette solution soit transposable aux membres du directoire, en application de l'article L225-256 du Code de commerce qui dispose que "les membres du directoire sont soumis à la même responsabilité que les administrateurs dans les conditions prévues aux article L225-249 à L225-255."

En conclusion, quelques mots semblent devoir être consacrés à l'assurance responsbailité civile à laquelle peuvent souscrire les administrateurs. Comme en témoigne l'arrêt commenté, il ne saurait trop être conseillé à l'administrateur, à l'instar de tout dirigeant social, de souscrire une assurance responsabilité civile. Souvent, le coût de cette assurance est pris en charge par la société elle-même, même s'il ne s'agit, pour l'heure, pas d'une obligation.

Mais à ce sujet, l'arrêt commenté ne conduira-t-il pas les assureurs à réhausser les tarifs des polices d'assurance en ce qu'il facilite l'engagement de la responsabilité des administrateurs ?

La force majeure a la tête dans le nuage

2010-04-17T10:45:00.002+02:00

Le volcan Eyjafjöll se serait-il levé du mauvais pied ? Le réveil du géant ignivome a paralysé une partie substantielle du réseau aérien européen et se présente comme la cause de conséquences économiques considérables pour les compagnies aériennes contraintes de limiter les échanges aériens au sein du terrritoire européen.

I) De cette actualité émane une difficulté

Entre contexte économique et interrogations juridiques

Cette actualité n'irait pas sans nous rappeler que les difficultés économiques sont bien souvent la source d'embûches juridiques. Le manque à gagner des compagnies aériennes n'est qu'une partie de la pierre d'achoppement sur laquelle se heurte l'économie des transports aériens. En effet, les compagnies de voyage ayant pour activité principale la vente d'un ensemble de prestations de services comprenant notamment le transport en avion et l'hébergement devront-elles rembourser leurs clients des frais engagés par eux dans la mesure où le déplacement ne pourra pas être assuré (et a fortiori, le voyage) ?

Sources textuelles d'une proposition de réponse

Aux termes du premier alinéa de l'article 1134 du Code civil, "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites." Est ici posé le principe de la force obligatoire du contrat. Toutefois, l'hypothèse d'une inexécution du contrat était déjà dans l'esprit de Portalis et de Maleville en 1804 ce qui nous conduit à affirmer que l'inexécution n'est pas nouvelle en Droit français.

Aussi, peut-on lire à l'article 1142 du Code civil que "toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur." Cependant, un tempérament est posé par l'article 1147 du même code, lequel nous enseigne que les dommages intérêts ne sont pas dus si le débiteur de bonne foi justifie que l'inexécution provient d'une cause étrangère.

Il convient donc de s'interroger sur la cause étrangère pour savoir si les prestataires de service de voyage seront ou non tenus d'indemniser leurs clients, donc de leur rembourser leurs débours.

II) De cette difficulté émane une solution

La cause étrangère : source d'irresponsabilité civile

La cause étrangère visée par le Code civil est, ainsi que sa dénomination le suggère, une cause étrangère au contrat soit en ce qu'elle provient du fait de la nature (on parle alors de cas de force majeure), soit en ce qu'elle provient du fait d'une personne tierce au contrat (on parle alors de fait du tiers).

Le cas fortuit, quant à lui, s'évinçait, en Droit romain, de la force majeure par rapport au référentiel de la force humaine : la force majeure regroupe des évènements imprévisibles, inévitables et insurmontables contre lesquels la force humaine ne peut pas lutter, à la différence du cas fortuit, même si tout comme la force majeure, celui-ci est imprévisible. Le degré d'irrésistibilité est sans doute moindre dans le cas fortuit.

Sous les lustres de son assemblée plénière, la Cour de cassation a révisé les critères de la force majeure dans un arrêt rendu en date du 14 avril 2006. Au détour de cet arrêt qui n'a pas été sans susciter un certain émoi au sein de la communauté des juristes, le critère de l'extériorité a été abandonnée. Seuls demeurent, pour caractériser la force majeure, les critères cumulatifs de l'imprévisibilité et de l'irrésistibilité. Il résulte donc d'une jurisprudence constante que seuls les évènements imprévisibles, inévitables et insurmontables peuvent être considérérés comme exonératoires de responsabilité.

L'irresponsabilité civile des prestataires de service de voyages

En définitive, les agences de voyage, à l'instar de tout contractant, devront apporter la preuve que l'érruption du volcan Eyjafjöll était un évènement imprévisible et irrésistible afin d'échapper à l'indemnisation de leurs clients. Il est non loin certain qu'une telle preuve ne posera pas de difficulté, étant à mille lieues de la diabolica probatio tant redoutée par les praticiens du Droit.

Toutefois, l'irresponsabilité juridique n'est pas synonyme de négligence commerciale. Gageons que les prestataires de service de voyages effectueront un geste commercial envers leurs clients qui devront subir les affres des vacances annulées.

Le fait ou le droit, la prescription ou pas

2010-04-15T10:34:00.002+02:00

Publié au bulletin, l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 30 mars 2010 ne manquera pas de susciter un vif émoi chez les acteurs sociaux qui devront rapidement en tirer les conséquences, au moins en ce qui concerne les sociétés anonymes.

La haute juridiction décide en effet "que la prescription prévue par l'article L 225-254 du code de commerce ne concerne que les agissements commis par les dirigeants de droit."

Au détour de cet attendu laconique se pose principalement la question de la portée qu'il convient de donner à cet arrêt.

A titre de rappel, l'action sociale, c'est à dire celle engagée par la société elle-même par l'intermédiaire d'un de ses organes sociaux contre un dirigeant, comme l'action individuelle, c'est à dire celle engagée par un associé contre le dirigeant, nécessite que soit rapportée la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité. Concernant la faute, celle-ci ne peut résulter que d’une faute de gestion, d’une violation des dispositions légales ou règlementaires ou d’une violation des statuts. Concernant le dommage ainsi que le lien de causalité, il conviendra de se reporter aux règles du Droit commun de la responsabilité. (Voir étude : l'irresponsabilité du dirigeant, source de sa responsabilité)

L'article L225-254 du Code de commerce dispose que l'action sociale comme individuelle contre les administrateurs ou le directeur général se prescrit par 3 ans à compter du fait dommageable. La chambre commerciale précise en l'espèce que cette prescription n'est pas applicable aux dirigeants de fait, c'est à dire aux personnes qui ont assurée la direction sociale sans y être habilitée par la loi ou par les statuts.

Néanmoins, la lettre de l'article L225-254 du Code de commerce ne pouvait, semble-t-il, qu'être interprétée en ce sens dans la mesure où les organes sociaux concernés sont expresséemnt désignés. Cette jurisprudence peut-elle être appliquée à l'article L223-22 du Code de commerce qui vise "les gérants" d'une manière plus générale ?

Il convient donc de tempérer la portée d'une telle solution qui pourrait bien se voir limitée aux seules sociétés anonymes, aux sociétés en commandite par actions et aux sociétés par actions simplifiées ; En définitive, aux seules sociétés par actions.

Vendetta vs Vendetta : une lutte en référé !

2010-04-12T20:47:00.001+02:00

Deux Vendetta qui se chamaillent, Qui l'eût cru?

Le conflit est né suite au dépot d'une marque par Mickaël Adon, mieux connu sous le nom de Mickaël Vendetta, de sa marque qui n'est autre que son nom de scène.

Le Code de la propriété intellectuelle permet en effet à toute personne physique ou morale qui souhaite singulariser ses produits ou ses services de créer une marque individuelle, pour ses propres besoins. (Voir articles L711-1 et s. CPI) Une fois déposée, une marque fait l'objet d'une double protection : l'action en contrefaçon et l'action en concurrence déloyale. L'une comme l'autre permettent d'agir en réponse à une atteinte portée au droit du propriétaire.

L'utilisation d'une marque déjà déposée peut constituer une contrefaçon mais il conviendra d'apporter la preuve de l'atteinte au droit privatif que constitue la marque.

En cas de faute, l'utilisation d'une marque déposée peut également être constitutive d'une concurrence déloyale dès lors qu'est rapportée en plus la preuve d'un préjudice et d'un lien de causalité.

David Vendetta a assigné devant le juge des référés Mickaël Vendetta pour concurrence déloyale en estimant son préjudice à 100 000 €.

Par une ordonnance rendue par le président du Tribunal de grande instance de Paris en date du 21 février 2010, le Juge des référés a débouté David Vendetta de sa demande et l'a condamné à verser 3 000 € à Mickaël Vendetta au titre de l'article 695 du Code de procédure civile. Le premier round a donc tourné à l'avantage de Mickael Vendetta.

David Vendetta a interjeté appel contre cette ordonnance de référé.

Vendetta et Vendetta sont en place pour le second round !

Etude : « L'irresponsabilité » du dirigeant : source de sa responsabilité

2010-04-04T21:00:00.002+02:00

« Etre irresponsable fait-il de nous des personnes responsables ? » C'est, à peu de choses près, la question à laquelle ont répondu les magistrats de la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu en date du 9 mars 2010, publié au bulletin.

Plus précisément : dans quelle mesure des dirigeants qui avaient présenté aux actionnaires de la société des comptes inexacts, diffusés de fausses informations et retenues certaines autres pouvaient-ils voir engagée leur responsabilité à l’égard des actionnaires qui subissaient une dépréciation de la valeur des titres ?

L’examen de trois questions allait être soumis au regard avisé de la haute juridiction :

- La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants à l’égard des associés nécessite-t-elle la preuve d’une faute détachable des fonctions ?

- L’action en responsabilité peut-elle être introduite alors que la société fait l’objet d’une procédure collective ?

- Le préjudice des associés peut-il résulter de la perte de la valeur des titres sociaux ?

I) La mise en œuvre de la responsabilité civile des dirigeants sociaux à l’égard des associés ne nécessite pas la preuve d’une faute détachable des fonctions

C’est sans doute à l’aune des règles relatives à la responsabilité des dirigeants (A) qu’il convient de tirer les conséquences de cet arrêt (B).

A) Le régime juridique de la responsabilité civile des dirigeants sociaux

La responsabilité du dirigeant social peut être engagée à l’égard de la société (1), des associés (2) ou encore des tiers (3).

1. La responsabilité du dirigeant à l’égard de la société : l’action sociale

Fondée sur le Droit commun de la responsabilité civile, celle du dirigeant à l’égard de la société ne peut être engagée que si sont prouvés une faute, un dommage ainsi qu’un lien de causalité.

Concernant la faute, celle-ci ne peut résulter que d’une faute de gestion, d’une violation des dispositions légales ou règlementaires ou d’une violation des statuts. Concernant le dommage ainsi que le lien de causalité, il conviendra de se reporter aux règles du Droit commun de la responsabilité.

L’action peut être engagée par les associés au nom et pour le compte de la société elle-même (action ut singuli ou ut plures) ou par un dirigeant (action ut universi), étant entendu que le préjudice sera apprécié sur la tête de la société et non sur celle de la personne légalement habilitée à agir. Il convient de rappeler que le quitus de gestion n’éteint pas l’action sociale depuis la loi du 5 janvier 1988.

2. La responsabilité du dirigeant à l’égard des associés : l’action individuelle

A l’instar de la responsabilité du dirigeant à l’égard de la société, celle du dirigeant à l’égard des associés est fondée sur le Droit commun de la responsabilité civile, et ne peut par conséquent être engagée que si sont prouvés une faute, un dommage ainsi qu’un lien de causalité.

Les associés, agissant en leur nom et pour leur compte devront prouver un préjudice distinct de celui de la société, ce qui n’est pas toujours aisé. A titre d’exemple, ne sont pas considérés comme tels la diminution des valeurs des titres sociaux (Crim, 8 octobre 2002) ou encore la diminution du capital à zéro entrainant la nécessité de le reconstruire (Com, 15 janvier 2002). En revanche, si est rapportée la preuve d’une attitude discriminatoire à l’égard d’un associé, le préjudice individuel sera prouvé (ex : retard dans l’inscription en compte des titres acquis, non-versement de dividendes, défaut de convocation à une assemblée)

3. La responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers

« Dérogeant » au Droit commun de la responsabilité dans un but de protection des dirigeants, traditionnellement reconnus comme des mandataires sociaux, le Droit des sociétés, lato sensu, n’ouvre une action en responsabilité aux tiers, à l’encontre des dirigeants sociaux, qu’à la condition que soit prouvée l’existence d’une faute détachable des fonctions, d’un préjudice et d’un lien de causalité, les deux dernières conditions étant celles du Droit commun.

Par le prisme d’une jurisprudence constante, la Cour de cassation définit la faute détachable comme une faute intentionnelle, d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. (Com, 20 mai 2003 ; Com, 7 juillet 2004 ; Com, 10 février 2009) Ont été considérés, à titre d’exemple, comme ayant commis une faute détachable des fonctions, les dirigeants ayant corrompu un fonctionnaire (Civ 1ère, 6 octobre 1998), trompé un fournisseur (Com, 20 mai 2003), prélevé des bénéfices afin de diminuer les capitaux propres d’une société pour les faire échapper au gage général des créanciers (Com, 6 novembre 2007). Une opposition semble toutefois demeurer entre les différentes chambres de la Cour de cassation sur le point de savoir si une infraction pénale est ipso facto constitutive d’une faute détachable des fonctions, même si la majorité des chambres estiment que si le dirigeant est personnellement impliqué dans l’infraction pénale, celle-ci sera constitutive d’une faute détachable des fonctions sociales. (Com, 7 juillet 2004 ; Com, 25 janvier 2005 ; Civ 3ème, 4 janvier 2006)

B) La précision fournie par l’arrêt

La question pouvait se poser de savoir si les associés pouvaient être considérés ou non comme des tiers, notamment suite à un arrêt des juges du fond qui allait dans ce sens. (CA Versailles, 17 janvier 2002). La Cour de cassation n’avait jamais donné de pistes de réponse. Les associés étaient-ils par conséquent soumis à la preuve d’une faute détachable pour engager la responsabilité des dirigeants ? La Cour de cassation répond, pour la première fois, et par la négative. La distinction ci-dessus opérée demeure, donc. (cf. I-A)

II) L’action en responsabilité peut être introduite alors même que la société fait l’objet d’une procédure collective

On aurait pu penser que dès l’instant où le Droit des procédures collectives réserve une seule action en responsabilité civile à l’encontre des dirigeants (l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ; Article L651-2 du Code de commerce), le Droit commun de leur responsabilité était évincé. Ainsi en était-il jugé par la Cour de cassation (Com, 28 février 1995 ; Com, 26 mai 1999)

Pourtant, la Cour de cassation, dans cet arrêt, écarte cette jurisprudence invoquée par les dirigeants, au motif que « la recevabilité de l’action exercée par un associé à l’encontre des dirigeants d’une société faisant l’objet d’une procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture, est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel, distinct de celui subi par la personne morale, peu important que la procédure collective fasse apparaître une insuffisance d’actif ; » La précision de la réponse fournie par la Cour de cassation séduit. Il convient ainsi d’opter pour une lecture restrictive de cet attendu et d’en déduire que ce cumul ne peut prospérer qu’en présence de faits antérieurs au jugement d’ouverture et non postérieurs. L’exigence d’un préjudice distinct de celui subi par la personne morale étant traditionnellement posée. (cf. supra) Cet arrêt constitue sous cet angle une entorse à la règle du « non-cumul » dès lors que les associés ont invoqué une faute de gestion, même si celle-ci procédait de faits antérieurs au jugement d’ouverture.

La solution rappelle, tant les termes entretiennent une étroite proximité, celle rendue à propos de l’action engagée par un tiers (un créancier) : un créancier ne peut agir en responsabilité contre le dirigeant d’une société en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture, que s’il prouve un préjudice distinct de celui des autres créanciers et une faute séparable de ses fonctions. (Com, 7 mars 2006) (Solution rendue sous l’empire de la loi de 1985)

III) Le préjudice subi par les associés ne peut pas résulter de la seule perte de la valeur des titres mais peut être constitué si les actionnaires ont été incités à investir dans les titres émis par la société et incités à les conserver en raison des fautes de gestion du dirigeant

Comme pourraient le déplorer certains auteurs, le lien entretenu entre la qualité d’associé et les titres sociaux a évolué. Initialement, les titres étaient donnés à la personne qui réalisait un apport, avait l’affectio societatis et participait aux résultats : réunissant les critères du contrat de société, la personne endossait le costume de l’associé. Elle recevait donc des titres, symbolisant une telle qualité. Mais il apparaissait inconcevable qu’un quelconque lien entre les titres et la qualité d’associé existe. Pourtant, la pratique a fait naître la cession, la location ou encore l’usufruit de parts ou d’actions. Ces mouvements sur les titres ne sont autres que des mouvements sur la qualité d’associé elle-même. Comment l’expliquer, si ce n’est en admettant que le titres ne sont plus le symbole de la qualité d’associé mais d’avantage sa matérialisation et qu’ils entretiennent un lien qui se traduit par le fait qu’un mouvement sur les titres est un mouvement sur la qualité ?

La traditionnelle solution de la Cour de cassation selon laquelle la perte de valeur des titres ne constitue qu’un corollaire du dommage causé à la société et n’est donc pas un préjudice propre aux associés ne se heurte-t-elle pas à ce constat ? Si les titres entretiennent un lien étroit avec la qualité d’associé, la chute de leur valeur n’atteint-elle pas la qualité d’associé ? Il semble que non. En effet, le lien entretenu entre les titres et la qualité d’associé ne semble devoir être mis en exergue que pour les mouvements opérés sur les titres et non pour les valeurs respectives des titres et de leur sous-jacent : la qualité d’associé car cette dernière ne peut pas être évaluée dans la mesure où elle n’est ni un bien, ni un droit. Par conséquent, la chute de la valeur des titres est sans effet sur la qualité d’associé.

La Cour de cassation estime dans l’arrêt commenté, après avoir rappelé sa jurisprudence aux termes de laquelle la perte de valeur des titres ne constitue qu’un corollaire du dommage causé à la société et n’est donc pas un préjudice propre aux associés, considère comme étant un préjudice personnel subi par les actionnaires de la société le fait qu’ils aient été incités à investir dans les titres émis par celle-ci et à les conserver en raison des fautes commises par les dirigeants. Ce préjudice n’est autre que « la perte de chance d’investir ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à celui déjà réalisé. »

Gageons que, sur ce dernier point, une telle solution ne prospérera qu’au sein des sociétés de capitaux et non au sein des sociétés de personnes où la logique associative est singulièrement différente.

Voir à ce sujet la note de Mme le professeur Coquelet, revue sociétés 2010, à paraître

Tour d'horizon fin mars 2010

2010-03-29T17:32:00.002+02:00

N'appelant pas d'analyses particulières, les principales et récentes décisions de la Cour de cassation seront ici brièvement exposées.

I) Droit des affaires

Un bref rappel sur l'arrêt rendu en date du 10 novembre 2009 par la chambre commerciale de la Cour de cassation intéressera sans doute les commercialistes commes les civilistes. La Cour de cassation a en effet estimé qu'en vertu de l'article 1315 du Code civil, selon lequel il appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation d'en rapporter la preuve, le défaut de convocation à une assemblée générale incombe à la société et non à l'associé. (Voir à ce sujet : Rev. Sociétés, n°3, mars 2010, obs. ML Coquelet)

Les membres du conseil de surveillance d'une SAS soivent être inscrits au RCS selon le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en date du 2 octobre 2009. Précision importante pour les praticiens qui devront s'acquitter de cette formalité. La mise en place d'un conseil de surveillance, qui n'est pas obligatoire dans les SAS est donc un luxe car couteuse !

Par un arrêt de la chambre commerciale rendu en date du 2 mars 2010, la Cour de cassation a jugé que le protêt doit se suffire à lui-même et ne peut pas être régularisé ou complété par des éléments extrinsèques. Cet acte d'huissier constatant le défaut de paiement, encore vivace dans la lettre de change ou le billet à ordre ne doit donc pas faire l'objet de laxisme de la part des huissiers.

Par un arrêt de la chambre commerciale rendu en date du 10 mars 2010, la Cour de cassation a jugé que la saisine préalable de la commission départementale de conciliation, dans le cadre d'un litige concernant la fixation du loyer d'un bail commercial était facultative. Les parties peuvent donc se porter directement devant le TGI.

Par un arrêt de la chambre commerciale rendu en date du 16 mars 2010, la Cour de cassation a estimé que les jugements de nomination des contrôleurs dans les procédures collectives ne peuvent être frappés d'un appel que de la part du ministère public, sauf en cas d'excès de pouvoir de la part des juges, auquel cas l'appel-nullité est possible notamment par le débiteur.

II) Droit civil

Une personne victime d'un dommage de travaux public causé à la fois par le défaut d'entretien de l'ouvrage public et par une personne privée ne peut pas agir en responsabilité contre la personne privée si le juge administratif l'a entièrement indemnisée de son dommage. Tel est l'enseignement qui doit être tiré de l'arrêt rendu par la première chambre civile en date du 17 mars 2010.

III) Droit pénal

Par un arrêt rendu en date du 9 février 2010, la chambre criminelle de la Cour de cassation vient faire un rappel "piquant" sur l'acupuncture : son exercice nécessite un diplôme, sous peine d'encourir une condamnation pour le délit d'exercice illégal de la médecine prévu aux articles L4161-1 et L4161-3 du Code de la santé publique.

Présentation simplifiée sur le bordereau Dailly

2010-03-29T16:34:00.004+02:00

Les cessions de créances professionnelles alimentent un vif contentieux devant les juridictions et suscitent de nombreuses interrogations chez les praticiens. Comment appréhender cette institution et en comprendre les principaux rouages ? La présentation ci-jointe contribuera, je l'espère à gravir une première marche en ce sens.

Telecharger presentation simplifiee bordereau Dailly par Clement BARRILLON

Petite pierre pointue...

2010-03-23T10:12:00.003+01:00

Sans doute connaissez-vous l'origine du mot "scrupule" ? Scrupule vient du latin scrupulus, qui signifie "petite pierre pointue". Cette petite pierre qui entravait la marche de toute une armée... D'où l'origine de l'expression "sans scrupules". Les latinistes (et les cinéphiles) comprendront avec leurs sensibilités respectives cette petite digression.

La distinction entre le courtier, le commissionnaire, le mandataire, le prête-nom et l'agent commercial ne doit pas entraver notre marche dans le Droit commercial. C'est pour cette raison qu'il apparait nécessaire d'en dresser une description sommaire.

Le courtier rapproche des personnes qui désirent contracter.

Le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant.

Le commissionnaire agit en son nom mais pour le compte d'un commettant.

Le prête-nom est une personne interposée qui conclut un contrat en son nom mais pour le compte d'un commettant dont il ne révèle pas l'identité.

L'agent commercial est un mandataire qui agit à titre de profession indépendante.

Avançons désormais sans scrupules...

Présentation simplifiée sur la lettre de change

2010-03-19T08:56:00.003+01:00

Concédons-le, l'étude de la lettre de change n'est pas l'activité favorite des étudiants et encore moins celle des praticiens. "Passage obligé" en Droit des affaires car régulièrement utilisée dans le negos, la traite fait l'objet de cette présentation qui tente de présenter de manière simplifiée un mécanisme à tous le moins complexe.

Telecharger presentation simplifiee traite par Clement BARRILLON

Consultations

2010-03-15T12:19:00.001+01:00

Ayant été interrogé sur les questions suivantes, j'ai décidé de partager le fruit de mes recherches avec les lecteurs, car tel est l'objet de ce blog. L'idée est ici de formuler des réponses très brèves.

Le comité d'entreprise peut-il faire l'objet d'une procédure collective ?

En tant que personne morale de Droit privé, le comité d'entreprise peut effectivement être soumis à une procédure collective et le dirigeant d'entreprise, président de droit du comité pourrait voir sa responsabilité engagée pour insuffisance d'actif.

Qui du bailleur ou du preneur dans un bail emphytéotique est tenu d'acquitter la taxe foncière ?

La réponse nous est donnée par l'article L451-8 du Code rural et par l'article 1400 du CGI : la taxe foncière doit être acquittée par le preneur (emphytéote). Certains auteurs ont d'ailleurs avancé qu'aucune dérogation aux répartitions des charges entre le preneur et le bailleur ne pouvait être apportée sans risquer de voir le bail emphytéotique requalifié.

Les registres de transferts de titres font-ils foi de la propriété de ceux-ci ?

Par un récent arrêt rendu par la chambre commerciale en date du 5 mai 2009, la Cour de cassation a estimé que les registres de transfert n'établissent qu'une présomption simple de la propriété des titres, laquelle peut être renversée par tout moyen.

La vente en l'état exonère-t-elle le vendeur de son obligation de garantie des vices cachés ?

La jurisprudence n'est pas unanime car une telle appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond. Tout est question de précision dans la rédaction de la clause. Une clause très claire est favorable au vendeur, une clause plus sybilline est favorable à l'acquéreur.

Un fonctionnaire de la fonction publique hospitalière peut-il se placer en disponibilité pour convenance personnelle ?

Aux termes de la loi portant statut de la fonction publique hospitalière, une telle possibilité est envisageable, sous réserve de l'accord préalable de l'administration d'emploi, qui ne semble pas avoir une grande latitude pour refuser cette demande. Toutefois, la violation du refus qui serait opposé au fonctionnaire poourrait être une cause de licenciement de celui-ci.

Peut-on stipuler une clause d'indexation du loyer jouant uniquement à la hausse ?

Une telle clause ne semble pas envisageable bien que très fréquent car elle contrevient aux dispositions des articles L145-38 et 39 du Code de commerce en empechant notammeent le retour à la valeur locative. En tout état de cause, il est rappelé qu'en matière de baux commerciaux, la prescription des actions est courte (2 ans).

Présentation simplifiée du Droit des contrats

2010-03-12T20:54:00.005+01:00

Occupant une place essentielle au sein de la vie juridique et de l'examen d'entrée au CRFPA (clin d'oeil à mes camarades qui s'apprêtent à présenter cet examen) le Droit des contrats n'en arbore pas moins une certaine complexité. La présentation simplifiée que je vous propose contribuera modestement à exposer dans ses grandes lignes la matière.

Telecharger presentation simplifiee du Droit des contrats par Clément BARRILLON

Présentation simplifiée : les baux commerciaux

2010-03-09T15:02:00.002+01:00

Les baux commerciaux soulèvent des contentieux très délicats en pratique et leur nombre ne cesse de croître. Essentiels pour l'exercice d'une activité commerciale, ils sont toutefois porteurs de nombreuses difficultés. Voici une présentation simplifiée de la matière même si sa pratique ne peut qu'être réservée à des juristes chevronnés.

Telecharger présentation simplifiee baux commerciaux

L'honnêteté du salarié relayée au second plan par la chambre sociale

2010-03-03T11:45:00.002+01:00

Par un arrêt rendu en date du 19 janvier 2010, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que le fait pour un salarié de dissimuler à l'égard de son employeur le fait qu'il a fait l'objet d'une interdiction de gérer ne constitue pas une faute susceptible de justifier son licenciement.

Prime à la malhonnêteté ? Conception mahonnête des relations sociales ? Rien n'est moins sûr.

Si les faits sont simples et qu'il est inutile de s'y attarder, la solution en elle-même mérite quelques éclaircissements, à la lumière du Droit des entreprises en difficultés. C'est au regard de la nature de l'interdiction de gérer (I) que cette solution s'explique (II) et qu'elle ne constitue aucunement une incitation à la malhonnêteté.

I) Sur l'interdiction de gérer

a) Les personnes visées (communes avec la faillite personnelle)

Aux termes de l'article L653-8 du Code de commerce, l'interdiction de gérer est une sanction frappant, à l'issue d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, la personne physique ayant fait l'objet de la procédure, les personnes physiques dirigeant de droit ou de fait ou encore les personne sphysiques représentants permanents des personnes morales dirigeants. (Article L 653-1 du Code de commerce)

b) Les faits incriminés (communs avec la faillite personnelle)

Sont susceptibles de faire l'objet d'une mesure d'interdiction de gérer, les personnes susvisées dès lors qu'elles ont :

- poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;

- détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif : (fait constitutif de banqueroute, également)

- exercé une activité contrairement à une interidction légale ;

- fait des achats en vue d'une revente en dessous des cours, en vue d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure ; (Volonté de se procurer des liquidités rapidement) (fait constitutif de banqueroute, également)

- avoir souscrit pour le compte d'autrui des engagements trop importants ;

- avoir payé un créancier après la cessation des paiements et en connaissance de cause ;

- avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure ;

- avoir commis des infractions comptables ;

- refusé de communiquer les renseignements visés à l'article L622-6 du Code de commerce à l'AJ ou au liquidateur, (spécifique à l'interdiction de gérer)

- omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements sans avoir demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation (spécifique à l'interdiction de gérer).

Spécifiquement, le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale peut être condamné à l'interdiction de gérer s'il a :

- disposé des biens de la personne morale comme des siens propres;

- fait des actes de commerce dans un intérêt personnel, sous couvert de la personne morale ;

- commis un abus des biens ou du crédit social ;

- poursuivi abusivement une exploitation déficitaire ;

- détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif ;

- refusé d'acquitter les dettes de la société mises à sa charge.

c) La sanction

L'interdiction de gérer, qui peut être prononcée dans les mêmes hyothèses que la faillite personnelle s'en distingue en ce qu'elle constitue une interdiction portant sur la gestion d'une ou de plusieurs activités ou personne morale et non une interdiction générale. Qu'il s'agisse d'une condamnation à la faillite personnelle ou à l'interdiction de gérer, la sanction ne peut, en vertu de l'article L653-11 du Code de commerce, être supérieure à 15 ans.

II) Une solution juridiquement justifiée ?

Au regard de la nature de l'interdiction de gérer que nous avons brièvement exposée, nous ne pouvons qu'approuver unetelle solution, car par principe, un salarié est lié à l'employeur par un lien de subordination juridique (c'est à dire qu'il agit en étant soumis à son pouvoir de contrôle, de direction et de sanction) et ne peut donc pas être soumis aux procédures du livre VI du Code de commerce. Il ne peut donc pas être reproché au salarié de ne pas informer son employeur sur son passé judiciaire dès lors qu'il n'a pas de rapport avec ses fonctions salariales.

Pour autant, si le salarié est conduit à exercer des fonctions de direction (comme c'était le cas en l'espèce : le salarié était engagé en tant que directeur des ventes et est devenu vice-président France de l'entreprise), ne doit-on pas lui imposer une obligation d'honnêteté ? En ce sens, la solution de la Cour de cassation apparait sévère pour l'employeur et discutable : ne peut-on pas considérer que l'exercice des fonctions de direction, même si elles sont salariées, tombe indirectement sous le coup de l'interdiction de gérer ? Ou au moins considérer que le salarié se doit d'informer son employeur de sa condamnation passée dès lors qu'elle est en lien avec ses fonctions salariales. La chambre sociale aurait pu s'appuyer sur sa jurisprudence passée en matière de dissimulation d'informations à l'employeur.

Il reste que "l'écran" formé par l'exercice subordonné de l'activité ne pouvait que conduire à adopter une telle solution, fût-elle très discutable.

L'on ne saurait empêcher les employeurs de percevoir une telle solution comme une prime à la malhonnêteté ou à tous le moins comme relayant au second plan l'honnêteté du salarié.

Faire le nécessaire ou ne rien faire, telle est la question

2010-03-02T09:06:00.002+01:00

Par un arrêt rendu en date du 19 janvier 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que l’engagement pris par une société mère de « faire le nécessaire » pour que sa filiale dispose d’une trésorerie suffisante est une obligation de résultat dès lors qu’elle ne démontre pas que la banque bénéficiaire de l’engagement a accepté de la transformer en obligation de moyen.

Deux séries de précisions semblent devoir être apportées, qui tiendront d’avantage lieu de rappel.

I) Sur la lettre d’intention

La lettre d’intention est l’une des trois sûretés personnelles régies par le Code civil, au sens de l’article 2287-1 de ce Code. Elle est régie par l’article 2322 du Code civil et est définie comme « l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier. » La lettre d’intention peut conduire à une obligation de moyen ou de résultat. Son régime juridique dépendra donc de la nature de l’engagement pris, lequel sera déduit par les juges du fond des termes employés dans la lettre. La jurisprudence la distingue très nettement du cautionnement. (Voir par exemple : Com, 9 juillet 2002)

II) Sur l’obligation de résultat

L’obligation de résultat se distingue nettement de l’obligation de moyen même si elles ont un lien de parenté : la responsabilité contractuelle. Il convient d’en rappeler les régimes respectifs dans la mesure où ceux-ci sont bien souvent entourés d’un voile d’incompréhension.

L’obligation de résultat consiste pour le débiteur de l’obligation à s’engager à parvenir à un résultat en tant que tel. On qualifie souvent de résultat une obligation dès lors qu’il n’y a pas d’aléa.

En matière de contrat de transport, par exemple, l’obligation de sécurité a été déduite de l’article 1135 du Code civil. L’obligation sera de résultat dès lors que la personne transportée est passive durant le transport (par exemple : le passager d’un taxi). Au contraire l’obligation sera de moyen dès lors que la personne transportée joue un rôle actif durant le transport (par exemple : le téléski).

Une autre obligation de résultat est celle d’information, notamment du médecin ou de l’avocat. L’obligation de payer le prix dans le contrat de vente peut encore être citée.

Son régime juridique est le suivant : le créancier de l’obligation devra simplement prouver que le résultat n’est pas atteint. Le débiteur de l’obligation supportera le poids d’une présomption de responsabilité dont il ne pourra se dégager qu’en apportant la preuve d’une cause étrangère (force majeure ou fait d’autrui)

L’obligation de moyen consiste pour le débiteur de l’obligation à s’engager à tout mettre en œuvre pour parvenir au résultat. On qualifie souvent de moyen une obligation dans laquelle il y a un aléa.

Par exemple : l’obligation pour l’avocat de « gagner le procès. »

Son régime juridique est le suivant : le créancier de l’obligation devra prouver que le débiteur a commis une faute ayant mis en échec le résultat. Ce dernier pourra s’exonérer de sa responsabilité en prouvant l’absence de faute. Un tel régime juridique est plus favorable au débiteur de l’obligation.

Au cas d’espèce, les juges du fond ont estimé, d’après les termes de la lettre d’intention, que l’engagement de « faire le nécessaire » était la source d’une obligation de résultat et non de moyen. Il s’ensuit que le régime juridique des obligations de résultat ci-dessus rappelé était applicable, à moins qu’il eût été prouvé « le consentement de la banque à transformer l’obligation de résultat qu’elle exigeait en une simple obligation de moyen. »

Pas de fumée sans feu, pas d'habitation sans détecteur de fumée !

2010-03-01T12:15:00.002+01:00

S'il est vrai, car tenu pour adage, qu'il n'y a "pas de fumée sans feu," il ne reste pas moins vrai qu'il n'y a pas de feu sans fumée...

C'est sûrement la raison qui a conduit le Parlement, (réunissant, même s'il s'agit sans nul doute d'un rappel superflu, l'Assemblée nationale et le Sénat) à adopter le 25 février 2010 la proposition de loi (donc émanant du Parlement et non du gouvernement) visant à rendre obligatoire l'installation de détecteurs de fumée dans tous les lieux d'habitation. (A paraître sur Legifrance)

C'est sans doute l'occasion de mettre à l'honneur les études scientifiques qui ont mis en exergue les modes de propagation des incendies qui revêtent l'aspect d'une corde à triple brin, pour reprendre la métaphore de l'Ecclesiaste : la convection (transport de la chaleur par les fluides, principalement à la verticale et vers le haut), la conduction (transport de la chaleur par contact direct) et le rayonnement (transport de la chaleur par rayonnement éléctromagnétique, dans toutes les directions).

La dangerosité d'un incendie réside donc dans la pluralité de ses modes de propagation et dans la rapidité de sa propagation.

L'actualité depuis plusieurs années s'empare règulièrement de faits liés à des incendies, trop souvent mortels (800 décès en moyenne pour 10 000 victimes par an), et dont la presse se fait l'écho : 250 000 incendies domestiques se déclarent chaque année.

C'est en vue de la protection des ménages (et sous l'influence des compagnies d'assurance ?) que la Loi visant à rendre obligatoire l'installation de détecteurs de fumée dans tous les lieux d'habitation a été adoptée par le législateur.

Il est ainsi prévue que c'est au propriétaire du local à usage d'habitation qu'incombe une telle obligation. En cas de bail d'habitation, le propriétaire sera également en charge de l'entretien du dispositif. Il pourra toutefois bénéficier d'une minoration de la prime d'assurance.
Les propriétaires ont jusqu'à 2015 pour équiper leurs locaux à usage d'habitation d'un dispositif de détection de fumée.

Quand le Droit des sociétés apprivoise le Droit du travail ...

2010-03-01T11:27:00.004+01:00

Le Droit du licenciement est emprunt d'un rigorisme marqué, reflet de ce que la protection nait bien souvent d'une stricte règlementation. (Voir à ce sujet article "Droit du licenciement" dans la rubrique téléchargements). Il était ainsi presque prévisible que la rencontre entre ce Droit et celui des sociétés serait houleuse, comme peuvent en témoigner les arrêts respectivement rendus par les cours d'appel de Versailles et de Paris en date des 24 septembre 2009 (n° 08-2615) (ayant acquis force de chose jugée) d'une part, et des 3 (09-5422) et 10 décembre 2009 (09-4775) (frappés de pourvois) d'autre part.

Il est donné raison, dans les trois affaires, aux salariés qui avaient contesté la validité de leurs licenciements pour défaut de pouvoir du signataire des lettres de licenciement, qui étaient des DG au sein de SAS mais qui n'avaient pas reçu un tel pouvoir des statuts eux-mêmes.

A titre de rappel, sans doute convient-il de faire mention du contenu de l'article L227-6 du Code de commerce, aux termes duquel la société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Celui-ci est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les limites de l'objet social. La loi du 1er août 2003 a ajouté un alinéa en vertu duquel les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général (DG) ou de directeur général délégué (DGD), peuvent exercer ses pouvoirs, à l'instar de ce qui est prévu au sein des sociétés anonymes. (Voir au sujet des pouvoirs du dirigeant social, article "la responsabilité des dirigeants sociaux" dans la rubrique téléchargements.)

La cour d'appel de Versailles a jugé que le DG ou son délégué ne peut valablement licencier un salarié que s'il a reçu un tel pouvoir des statuts et que ce pouvoir a été publié au RCS.

La cour d'appel de Paris, quant à elle, a jugé que le DG ou son délégué ne peut valablement licencier un salarié que s'il a reçu un tel pouvoir des statuts. Dans son arrêt du 10 décembre 2009, elle fait mention de l'exigence de publication au RCS de la délégation de pouvoirs.

Dans les deux affaires, le cadre signataire, qui avait reçu délégation de signature de la part du DG qui tenait lui-même son pouvoir du président, n'était compétent en vertu de ladite délégation que pour l'embauche du personnel et l'application des lois sociales dans l'entreprise.

Faute de délégation du pouvoir de licencier, le signataire ne pouvait être considéré comme détenteur d'un tel pouvoir et par conséquent, les licenciements devaient être frappés du sceau de la nullité. En d'autres termes le pouvoir d'embaucher ne confère pas tacitement et ipso facto celui de licencier, même s'ils peuvent être perçus comme liés par une étroite parenté : la gestion de l'appartenance du salarié dans l'entreprise.

La réponse de la Cour de cassation est attendue et pourrait se révéler moins sévère à l'égard des délégations de pouvoirs, ayant déjà fait montre d'une souplesse dans l'appréciation de la validité d'une délégation du pouvoir de licencier : une telle délégation ne doit pas nécessairement être écrite pour être valable (donc pas nécessairement statutaire et a fortiori non publiée). (Voir à ce sujet Soc, 18 novembre 2003, RJS 1/04, n°15 et Soc, 6 juillet 2004, RJS 11/04 n°1127)

Les apports du Traité de Lisbonne

2010-02-23T11:10:00.002+01:00

Près de trois mois après l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, sans doute convient-il de faire le point sur les modifications qu'il a apporté.

Le Traité de Lisbonne a été signé le 13 décembre 2007 et est entré en vigueur le 1er décembre 2009. (Voir article à ce sujet : entrée en vigueur du traité de Lisbonne)

1. La communauté européenne disparait et est remplacée par l'Union européenne, laquelle est dotée de la personnalité juridique, lui permettant de conclure des accords internationaux en étant représentée par le Conseil. Subsiste néamoins l'Euratom (communauté européenne pour l'énergie atomique) ;

2. Le Traité de Rome (TCE) devient le "Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne" et le Traité de Maastricht devient le "Traité sur l'Union européenne" ;

3. Aux termes de l'article 6-2 du Traité sur l'Union européenne, l'UE adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; Une annexe au Traité permet d'organiser cette adhésion et en particulier la soumission à la Cour européenne des droits de l'Homme.

4. Le président du Conseil européen est désormais désigné par les chefs d'Etat, le Parlement européen voit ses pouvoirs renforcés et les parlements nationaux jouissent d'un rôle accru dans l'élaboration de la norme européenne ;

5. Le Traité clarifie la répartition des compétences entre l'Union et les Etats membres : compétences exlusives, partagées et d'appui (articles 2 à 6 du Traité sur le fonctionnement de l'UE) Il a été souligné par plusieurs auteurs que cette clarification de la répartition des compétences permettra à la Cour de justice d'opérer un contrôle accru sur le respect des principes de subsidiarité et de primauté.

6. La Charte des droits fondamentaux signée à Nice le 7 décembre 2000 acquiert la même valeur juridique que les Traités. Il peut être rappelé qu'elle est segmentée en 6 chapitres : dignité, liberté, égalité, solidarité, citoyenneté et justice. Cette charte s'imposent aux Etats lorsqu'ils mettent en oeuvre le Droit de l'Union européenne. Elle ne peut être invoquée que pour le contrôle de la légalité de ces actes.

7. La CJCE, le TPI et le TFP disparaissent organiquement au profit de la CJUE (Cour de justice de l'Union européenne). La CJUE regroupe : la Cour de justice, le Tribunal et le Tribunal de la fonction publique. Une unique institution regroupant trois juridictions se substitue donc aux trois juridictions anciennes isolées.

8. Aux termes de l'article 263 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les personnes physiques ou morales peuvent former un recours devant la CJUE contre les actes de l'UE sous certaines conditions :

- Pour les actes comportant des mesures d'exécution : elles doivent en être les destinataires ou être directement concernée par ces actes ;

- Pour les actes règlementaires ne comportant pas de mesures d'exécution : si elles sont directement concernée par ces actes ;

Attention désormais, donc, à ne plus parler de Droit communautaire mais de Droit de l'Union européenne, non plus de marché commun mais de marché intérieur, et ne viser que les Etats membres et non plus les pays de la communauté...

Un pas vers l'adoption du projet de loi sur l'EIRL...

2010-02-23T10:38:00.002+01:00

Le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée a été adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le 17 février 2010. Le projet de loi est donc soumis aux sénateurs qui se prononceront dans les jours à venir. Nous suivrons l'adoption de ce projet. Pour un rappel du contenu de ce projet, voir l'article publié à ce sujet : "projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée".

Présentation simplifiée : le fonds de commerce

2010-02-18T08:35:00.000+01:00

Le fonds de commerce, une fois identifié, peut faire l'objet de nombreux contrats tels la vente, la location-gérance, la gérance-mandat, le nantissement ou encore le crédit bail. La présentation simplifiée proposée expose dans ses grandes lignes le régime juridique auquel est soumis le fonds de commerce pendant la durée de son exploitation.

Telecharger presentation simplifiee Fonds de commerce

Devenir avocat associé et tirer un trait sur son passé...

2010-02-13T10:26:00.001+01:00

Par trois arrêts largement diffusés (« FS-P+B+R+I ») rendus en date du 9 février 2010 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, il a été décidé qu'une procédure collective pouvait être ouverte à l'encontre d'un avocat qui a cessé d'exercer son activité de manière individuelle pour devenir associé d'une société d'avocats.

Trois règles principales sont dégagées, visant, selon les affaires, les sociétés civiles professionnelles (pourvoi n° 08-17.670) et les sociétés d'exercice libéral (pourvois n° 08-15.191 et n° 08-17.144), le redressement judiciaire (pourvoi n° 08-17.670) et la liquidation judiciaire (pourvois n° 08-15.191 et n° 08-17.144).

La Cour de cassation décide tout d'abord que « l'avocat, qui a cessé d'exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d'une société civile professionnelle (ou d'une société d'exercice libéral), n'agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société. Il cesse dès lors d'exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l'article L. 631-2 du code de commerce » Pareille assertion semblait tomber sous le sens du fait de l'écran formé par la personnalité morale de la SCP ou de la SEL. L'avocat associé ne peut donc pas faire l'objet d'une procédure collective. Rappelons à cet égard que pour le cas où l'avocat associé serait le gérant majoritaire d'une SARL (par exemple : SELARL) il ne pourrait pas non plus faire l'objet d'une procédure collective ; (Voir article "procédures collectives ou surendettement, il faut choisir")

La Cour de cassation relève ensuite que « le tribunal peut ouvrir à son égard une procédure de redressement judiciaire (ou de liquidation judiciaire) après cette cessation d'activité, lorsque tout ou partie du passif provient de l'activité professionnelle antérieure. » La Cour de cassation considère par conséquent que le fait de devenir associé d'une société d'avocats équivaut à une cessation de l'activité professionnelle d'avocat. En effet, l'on retrouve encore une conséquence de la personnalité morale d ela société : l'associé agit en faveur de la société et non pour son compte propre. Il ne pouvait donc être jugé qu'il y avait une continuité dans l'exercice de l'activité professionnelle dès lors que l'avocat indépendant est devenu associé. Ceci va pourtant à l'encontre des solutions des juges du fond (Voir par exemple : BICC, 1er février 2010, p 59 ; Note sous Paris, 9 mai 2007)

Enfin, la Haute juridiction fait une stricte application des articles L 631-5 et L 640-5 du Code de commerce et plus précisémment du délai prévue par ces articles en affirmant que « si la procédure est ouverte sur l'assignation d'un créancier, cette dernière doit intervenir dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité individuelle ».

Deux enseignements majeurs sont donc à retirer de ces arrêts :

1) Le passage pour un avocat d'une activité indépendante à l'exercice en tant qu'associé d'une société d'avocats doit être perçu comme une cessation d'activité ;

2) Un avocat devenu associé peut faire l'objet d'une procédure collective (qui ne portera que sur le passif né de l'activité professionnelle antérieure) mais l'assignation en RJ ou en LJ doit intervenir dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité individuelle.

Il demeure que les conséquences de ces solutions sont incertaines ; L'avocat qui exerce en société se bâtit donc un abri à vent redoutablement solide face aux bourrasques des procédures collectives.

Par conséquent, de telles solutions n'achopperont-elle pas sur le désormais célèbre adage "fraus omnia corrumpit" ? La société ne devant en aucun cas être un instrument juridique mis au service d'une fraude aux droits des créanciers.

En outre, quel traitement devra être réservé aux dettes profesionnelles personnelles de l'avocat associé d'une société (comme cela est souvent le cas, à moins qu'il n'existe une obligation d'exclusivité ou de non concurrence statutaire ou extra-statutaire) Il semblerait qu'il faille scinder les dettes nées pour le compte de la société et celles propres à l'avocat. Le Droit des procédures collectives pénétrerait ainsi dans l'abri à vent par cette fine brèche...

Présentation simplifiée : le commerçant

2010-02-13T09:24:00.004+01:00

La commercialité a tous les atours d'une notion sybilline eu égard notamment à l'ancienneté des textes et à la diversité des actes de commerce. Au surplus, les conséquences de la qualité de commerçant sont nombreuses et éparses, ne figurant pas uniquement au sein du Code de commerce.

Aussi fallait-il tenter de proposer une présentation simplifiée de la commercialité afin de rendre cultivable une friche pour de nombreux étudiants.

Telecharger presentation simplifiee le commercant

Interruption d'instance et procédures collectives

2010-02-10T10:41:00.002+01:00

Heureuse et bienvenue précision que celle que vient de nous fournir la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu en date du 26 janvier 2010, n°09-11288.

Il a en effet été décidé qu'un arrêt rendu en appel ne peut pas intervenir dès lors que l'instance a été interrompue. Quelques précisions s'imposent sans doute.

I) L'application rigoureuse des règles relatives à l'interruption d'instance

Aux termes des articles L 622-21 et L 622-22 du Code de commerce, le jugement d'ouverture interrompt les actions en justice des créanciers et tendant soit à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent, soit à la résolution du contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent, jusqu'à la déclaration par ceux-ci de leurs créacnes au passif de la procédure. Les actions seront reprises de plein droit après mise en cause de l'administrateur et du mandataire judiciaire mais ne tendront qu'à constater l'existence de ces créances et à en fixer le montant. (La condamnation du débiteur au paiement de ces créances se heurterait à l'interdiction du paiement des créances antérieures prévue à l'article L 622-7 du Code de commerce)

Il est précisé à cette occasion que ces dispositions n'ont pas été modifiées par l'ordonnance du 18 décembre 2008.

Aux termes de l'article 372 du Code de procédure civile, les actes et décisions de justice accomplis après l'interruption d'instance sont réputés inavenus à moins d'avoir été expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l'interruption est prévue.

Se livrant une application rigoureuse et cumulative de ces dispositions, la chambre commerciale de la Cour de cassation annule l'arrêt rendu par la cour d'appel après le jugement d'ouverture qui condamnait le débiteur à payer une somme d'argent. Remarquons qu'en toute logique, la Cour de cassation n'a pas cassé l'arrêt mais l'a purement et simplement annulé.

Elle rappelle donc qu'aucune décision de justice ayant pour effet de condamner le débiteur au paiement d'une somme d'argent ne peut intervenir après le jugement d'ouverture d'une sauvegarde et, a fortiori, d'une procédure collective. (Voir pour une application similaire : Com, 15 décembre 2009, n°08-19539)

II) D'utiles précisions processuelles fournies

En décidant que "l'arrêt attaqué, qui a été rendu après l'interruption de l'instance, qui n'a pas été confirmé par l'administrateur qui se pourvoit en cassation, et dont il n'est pas allégué qu'il a été confirmé par le mandataire judiciaire, doit être réputé non avenu" la Cour de cassation précise la transposition de l'article 372 du Code de procédure civile à la matière des procédures collectives.

En effet, "la partie au profit de laquelle l'interruption est prévue" peut confirmer l'acte ou la décision de justice intervenue depuis l'interruption d'instance et ainsi leur faire échapper à la nullité. En précisant que l'administrateur et le mandataire judiciaire n'avaient pas confirmé la décision de justice rendue, la Cour de cassation affirme que ces organes de la procédure sont ceux au profit desquels l'interruption d'instance est prévue. Précision salutaire car l'on pouvait penser que l'interruption des instances profitait au débiteur lui-même et non aux organes de la procédure. Tel n'est donc pas le cas.

La seconde précision apportée porte sur les modes de confirmation envisageables : un pourvoi en cassation contre l'arrêt rendu après le jugement d'ouverture est-il une confirmation tacite de l'arrêt au sens de l'article 372 du Code de procédure civile ?

La Cour de cassation répond par la négative en affirmant que l'arrêt "n'a pas été confirmé par l'administrateur qui se pourvoit en cassation."

La confirmation tacite d'une décision de justice ne saurait donc résulter d'un recours formé à l'encontre de cette décision.

La vente d'une chanson sans l'autorisation de son auteur ne violerait pas ses droits...

2010-02-09T22:30:00.001+01:00

Une solution de soulagement pour le site "Deezer" (qui fait face à plusieurs difficultés d'actionnariat) : tel est sans doute l'aphorisme qui dévoile une des facettes du jugement rendu par la troisième chambre du Tribunal de grande instance de Paris, en date du 15 janvier 2010. Si une telle solution a été rendue pour les plateformes payantes de téléchargement, elle doit sans nul doute être étendue aux plateformes de téléchargement gratuit.

En l'espèce, il était reproché à la société Fnac direct d'avoir mis en ligne sur une plateforme de téléchargements payante des titres sans l'autorisation de leurs auteurs. Le mécontentement des requérants se conçoit aisément. En effet, aux termes de l'article L 212-3 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle, "Sont soumises à l'autorisation écrite de l'artiste-interprète la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public, ainsi que toute utilisation séparée du son et de l'image de la prestation lorsque celle-ci a été fixée à la fois pour le son et l'image."

Les requérants avaient donné leur autorisation pour "la fixation, la reproduction et la communication au public de leurs prestations en vue uniquement de la réalisation de phonogrammes publiés à des fins de commerce." Toutefois, ils invoquaient le fait qu'une telle autorisation ne permettait la diffusion des oeuvres que sur des supports tangibles (cd, dvd, et tout moyen matériel de communication des oeuvres)

Les juges du fond se sont donc penchés sur l'autorisation qui avait été donnée par les requérants, laquelle valait pour "la réalisation d'un enregistrement sonore et l'édition de tous supports sonores de cet enregistrement pour la publication à des fins de commerce." Ils ont considéré que l'expression "tous supports" n'était pas exclusive des supports immatériels, donc des plateformes de téléchargement. Par conséquent, la société Fnac direct n'avait pas à requérir l'accord des requérants pour diffuser leurs oeuvres sur la plateforme qu'elle avait mis en place.

C'est pourquoi l'on ne saurait trop conseiller aux artistes de ne donner leur autorisation pour la diffusion de leurs oeuvres que pour les supports matériels, afin de pouvoir obtenir une partie des revenus que l'exploitation de leurs oeuvres sur des plateformes de téléchargement payantes génèreraient.

A l'heure de l'intensification de la lutte contre le téléchargement illégal, une telle solution pourrait conduire le législateur à se "recentrer" sur le téléchargement légal, qui semblait quelque peu à l'ombre des faisceaux du débat autour de l'adoption de la loi dite "hadopi"...

Le Juge européen au secours des avocats

2010-02-08T20:42:00.004+01:00

Par un arrêt rendu en date du 21 janvier 2010, la Cour européenne des droits de l'Homme a condamné la France pour non-respect de l'article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CESDH)

L'article 8 de la CESDH dispose, à titre de rappel :

"Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui."

Le litige provient d'une perquisition au domicile d'un avocat inscrit au barreau de Porto, laquelle n'avait pas été effectuée sous le couvert de l'article 56-1 du Code de procédure pénale, lequel prévoit notamment que la bâtonnier ou son délégué doit être présent lors de la perquisition. Ceux-ci sont les seuls à pouvoir prendre connaissance, préalablement à leur saisie, des documents visés par la perquisition. Ils peuvent également s'opposer à leur saisie.

Le gouvernement français arguait de l'absence d'inscription dans un barreau français du prévenu pour réfuter l'application de cette disposition au cas d'espèce.

La Cour européenne des droits de l'Homme condamne la France au motif que l'article 56-1 du Code de procédure pénale était applicable dès lors que l'avocat relève de la liberté de prestation de services au sens des articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (Voir article sur l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne). Pareille solution se conçoit aisément dès lors que le raisonnement de l'Administration française conduisait à porter atteinte à la libre prestation des services.

La Cour rappelle que les perquisitions au domicile d'un avocat doivent être assorties de garanties particulières et qu'une procédure de contrôle efficace doit être prévue. Elle rejoint en définitive la position qu'avait adopté le législateur lors de l'élaboration de l'article 56-1 du code susvisé. (Loi du 12 décembre 2005, article 37)

Une telle solution peut apparaitre essentielle dès l'instant où elle est rapprochée du dispositif, de plus en plus contraignant pour les avocats, de lutte contre le blanchiment. L'on peut augurer qu'il n'est pas superflu que des garanties procédurales viennent adoucir l'application de règles de fond à tout le moins strictes.

Cinq fruits et légumes par jour...

2010-02-04T10:56:00.002+01:00

Il est régulièrement rappelé qu'une alimentation saine passe par la consommation de cinq fruits et légumes différents par jour. Soucieux du bien-être des consommateurs, le pouvoir normatif s'en mêle...

Par un décret publié en date du 29 janvier 2010, le gouvernement est intervenu afin de modifier les obligations des vendeurs de fruits et légumes.

Jusqu'à présent, l'article L 214-1 du Code de la consommation (et ses décrets d'application, en particulier celui du 19 aôût 1955) ne prévoyait aucune obligation en termes d'indication de l'origine des fruits et légumes vendus. Il fallait donc se tourner vers les dispositions du Code de commerce, et spécifiquement vers l'article L 441-2 du Code de commerce, qui dispose que "toute publicité à l'égard du consommateur, diffusée sur tout support ou visible de l'extérieur du lieu de vente, mentionnant une réduction de prix ou un prix promotionnel sur les produits alimentaires périssables doit préciser la nature et l'origine du ou des produits offerts et la période pendant laquelle est maintenue l'offre proposée par l'annonceur. La mention relative à l'origine est inscrite en caractères d'une taille égale à celle de l'indication du prix."

Aucune obligation d'indiquer l'origine du produit alimentaire périssable ne pesait donc sur le vendeur hors l'hypothèse d'une réduction de prix ou d'une offre promotionnelle.

Désormais, le décret du 19 août 1955 pris pour l'application des dispositions de l'article L 214-1 du Code de la consommation a été modifié ; L'article 6 de ce décret prévoit désormais que "dans toute annonce de prix portant sur des fruits et légumes frais, au stade de la vente au détail, la mention relative à l'origine des produits est inscrite de façon visible et lisible, en caractères d'une taille égale à celle de l'indication du prix."

L'obligation des vendeurs de fruits et légumes est donc considérablement étendue : même hors le cas d'une offre promotionnelle, le vendeur doit indiquer l'origine des produits et en caractères très apparents.

La sanction du non-respect dune telle obligation est prévue par l'article L 214-2 du Code de la consommation : une contravention de troisième classe (soit au maximum, une amende de 450 €).

Il s'agit là d'un argument intéressant dont les consommateurs pourraient faire usage à bon escient...

Quelques mots sur l'imputation des paiements

2010-02-02T14:31:00.002+01:00

L'arrêt rendu en date du 5 janvier 2010 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation est sans doute l'occasion de faire un bref rappel sur les règles du Droit commun afférentes à l'imputation des paiements dès lors qu'elles irriguent l'ensemble des matières et tout particulièrement le Droit du bail et le Droit du cautionnement.

L'hypothèse est celle d'un débiteur tenu de plusieurs dettes à l'égard d'un créancier et qui s'en acquitte partiellement. Sur quelle dette doit être imputé le paiement ?

Aux termes de l'article 1253 du Code civil, le débiteur a la faculté de décider de l'imputation de son paiement sur la dette.

S'il ne le fait pas, le créancier pourra choisir l'a dette sur laquelle s'impute le paiement dans la quittance qu'il délivre au débiteur. (Article 1255 du Code civil)

Si le créancier ne le fait pas, le paiement simputera sur la dette la plus onéreuse (celle que le débiteur avait le plus intérêt à acquitter) ou sur celle qui est échue. Si les dettes sont de valeurs semblables, le paiement s'impute d'abord sur la plus ancienne; Enfin, si elles sont parfaitement égales (valeur et ancienneté) le paiement s'impute de manière identique sur chacune d'elle. (Article 1256 du Code civil)

Il sera ici rappelé que ces dispositions revêtent un caractère supplétif, c'est à dire qu'elles s'appliquent faute de volonté contraire exprimée par les parties.

L'autre hypothèse est celle où le débiteur est tenu envers le créancier d'une dette unique et la solution a été rendue en matière de cautionnement : le paiement partiel s'impute sur la portion non cautionnée. (Com, 5 novembre 1968)

Ces principes ont été rigoureusement appliqués par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans l'arrêt du 5 janvier 2010, à propos d'un contrat de bail. En l'espèce, le bailleur avait réclamé les dettes récentes et non les dettes plus anciennes. Celui-ci invoquait le fait que les paiements devaient s'imputer sur les dettes plus anciennes, non réclamées.

La Cour de cassation estime que le paiement devait s'imputer sur les dettes les plus récentes dès lors qu'elles constituaient celles que le débiteur avait le plus intérêt à acquitter au sens de l'article 1256 du Code civil et qu'il avait eu l'intention de payer prioritairement. (Les dettes anciennes étaient prescrites : le preneur ne pouvait pas avoir l'intention de s'acquitter de dettes prescrites)

Il est ici fait application de la jurisprudence initiée par la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 16 mai 2006, imposant aux juges du fond de rechercher l'intention du débiteur.

Il avait pourtant été jugé (Civ 3ème, 25 avril 2007) que la prescription empêchant seulement le créancier de réaclamer le paiement d'une obligation ne permet pas de cacractériser l'intention du débiteur en terme d'imputation de son paiement. La différence avec l'arrêt rendu en date du 5 janvier 2010 réside dans le fait qu'en l'espèce le bailleur n'avait pas réclamé le paiement des dettes anciennes. Dans l'arrêt du 25 avril 2007, celui-ci l'avait fait mais son action en paiement était prescrite en application de l'article 2277 du Code civil.

En définitive, si le bailleur a demandé paiement pour les dettes anciennes et les dettes récentes, il conviendra de rechercher avec précision l'intérêt du preneur et sa volonté pour imputer son paiement.

Si le bailleur n'a demandé paiement que des dettes les plus récentes, l'intention et l'intérêt du preneur sont présumées être en faveur de l'imputation sur les dettes réclamées. On perçoit ici les sédiments de la théorie de l'offre et de l'acceptation...

L'élément intentionnel du délit de publicité trompeuse

2010-02-02T13:47:00.004+01:00

C'est par un arrêt rendu en date du 15 décembre 2009 que la chambre criminelle de la Cour de cassation est venue préciser un point important concernant l'élément moral du délit de publicité trompeuse. Aussi, cet arrêt mérite-t-il que l'on s'y intéresse de plus près, à l'aune du contexte historique dans lequel il s'inscrit.

Il est enseigné de manière traditionnelle qu'une infraction est caractérisée par la réunion de trois éléments : l'élément légal (un texte doit réprimer le comportement, en application du principe de la légalité des délits et des peines édicté par l'article 8 de la DDHC), l'élément matériel (un acte doit avoir été accompli et tomber sous le coup de la loi pénale, que l'acte soit une action ou une omission) et enfin l'élément intentionnel.

Concernant ce dernier élément, il s'en évince deux autres : le dol général et le dol spécial. Le premier, requis pour toutes les infractions est la conscience de violer la loi, au moment de la commission de l'acte. Le second correspond à une intention plus spécifique.

Suite à l'avènement du nouveau Code pénal en 1994 (et la rédaction de l'article L 121-3 en ces termes : "Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre") la doctrine s'est interrogée sur le point de savoir si les délits matériels (c'est à dire ceux qui ne nécessitaient pas de dol spécial) avaient disparu. La jurisprudence s'était alors livrée à une interprétation extensive de l'article L 121-3 du Code pénal en décidant que la seule exigence d'un dol général suffisait à caractériser l'élément intentionnel qui y est visé. (Crim, 25 mai 1994) Les délits matériels avaient donc survécu.

Le débat sur l'élément intentionnel a ensuite logiquement glissé vers la faute d'imprudence et de négligence, en germe : peut-on y voir l'élément intentionnel nouvellement requis par l'article L 121-3 du Code pénal, dès l'instant où le dol général à lui seul ne semblait pas suffire ?

La loi du 10 juillet 2000 est venue donner un fondement légal à la faute d'imprudence ou de négligence et de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité. Celle-ci est donc suffisante pour caractériser l'élément intentionnel d'une infraction.

Concernant spécifiquement le délit de publicité trompeuse, la loi Royer avait supprimé l'exigence d'un dol spécial. Par la suite, l'apparition du nouveau Code pénal avait suscuité des difficultés : pour qu'un délit soit d'imprudence ou de négligence, le texte doit le prévoir expressément ; Or tel n'était pas le cas du texte d'incrimination de la publicité trompeuse.

Néanmoins, la loi précisait que les délits non intentionnels antérieurement incriminés demeuraient constitués en cas de faute d'imprudence ou de négligence même quand les textes ne le précisaient pas. Cela ne concernait que les délits antérieurs à l'adoption du nouveau Code pénal.

Avec la loi Chatel du 3 janvier 2008, le texte incriminant la publicité trompeuse a été réécrit (article L 121-1 du Code de la consommation) La conséquence devait être que le délit de publicité trompeuse devenait un délit intentionnel requérant donc un dol spécial. (Le dol général, quant à lui est requis pour toutes les infractions)

Tel n'a pas pourtant pas été le raisonnement suivi par la Cour de cassation qui s'est, fort justement nous semble-t-il, positionnée sous l'angle consumériste.

En effet, la chambre criminelle a décidé, dans son arrêt du 15 décembre 2009, qu'est coupable du délit de publicité trompeuse le prévenu qui "n'a pas pris toutes les précautions propres à assurer la véracité des messages publicitaires, et dès lors la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d'une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention coupable exigée par l'article 121-3, alinéa 1er, du code pénal"

La Cour de cassation poursuit donc dans le sillon de sa jurisprudence passée, par le prisme de laquelle est décidait qu'une simple faute d'imprudence ou de négligence constituait l'élément intentionnel du délit de publicité trompeuse ; (Crim, 19 octobre 2004 ; Crim, 14 décembre 1994 ; Crim, 23 mai 1995 ; Crim, 18 septembre 1996)

Une telle position semble parfaitement conforme à la nécessité de protection du consommateur inscrite dans l'âme du Droit de la consommation. Gageons qu'un tel esprit est voué à une longévité certaine...

Précisions sur le relevé de forclusion

2010-01-31T17:54:00.001+01:00

Par un arrêt rendu en date du 12 janvier 2010 la chambre commerciale de la Cour de cassation fournit une utile précision quant à l'interprétation de l'article L 622-26 du Code de commerce.

En cas d'omission volontaire d'un créancier lors de l'établissement de la liste des créanciers, le relevé de forclusion pour le créancier exclu est de plein droit.

Aux termes de l'article L 622-26 du Code de commerce, "à défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6."

La Cour de cassation précise donc que le juge commissaire aura obligation de relever de la forclusion le créancier exclu volontairement lors de l'élaboration de la liste des créanciers du débiteur en difficulté. Celui-ci n'aura toutefois pas l'obligation d'admettre la créance, mais sera tenu de l'examiner.

Il demeure une interrogation : n'est-ce pas faire peser sur les épaules du créancier exclu le poids d'une diabolica probatio que d'exiger de lui qu'il prouve le caractère volontaire, de la part du débiteur, de son exclusion ?

Procédures collectives ou surendettement : il faut choisir !

2010-01-31T17:23:00.005+01:00

Les suites données à l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu en date du 12 novembre 2008 ne se sont pas fait attendre longtemps...

(Rappelons qu'il avait été jugé que le gérant d'une SARL qui agit au nom de la société qu'il représente et non en son nom personnel n'exerce pas une activité professionnelle indépendante au sens de l'article L 631-2 du Code de commerce et ne peut donc pas faire l'objet d'une procédure de redressement judiciaire.)

En témoigne l'arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rendu en date du 21 janvier 2010 qui confirme, à juste titre nous semble-t-il, cette solution.

En l'espèce, la gérante de deux sociétés dont l'une a été placée en liquidation judiciaire avait contracté des dettes auprès de l'URSSAF, relevant du régime social des travailleurs indépendants en tant que gérante de SARL, en application des articles L 311-3-11° et R 241-2 du Code de la sécurité sociale.

La gérante avait demandé l'ouverture d'une procédure de surendettement à son égard (procédure amiable, procédure de recommandations ou procédure de rétablissement personnel) auprès de la commission de surendettement conformément aux articles L 331-2 et suivants du Code de la consommation. La commission de surendettement a débouté la gérante de sa demande et la jugement qui s'en est suivi a confirmé un tel rejet au motif que la gérante devait relever des dispositions du livre VI du Code de commerce, (et plus particulièrement de celles applicables au redressement et à la liquidation judiciaire) lesquelles sont exclusives de l'application des dispositions du Code de la consommation.

Les juges du fond ont ici commis une erreur que n'avaient pas commis ceux qui avaient été saisis de l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 12 novembre 2008.

La Cour de cassation casse et annule l'arrêt rendu par les juges du fond au visa des articles L 331-1 et L 333-2 du Code de la consommation et des articles L 631-2 et L 640-2 du Code de commerce, au motif que "la seule qualité de gérante d'une société, ne suffit pas à faire relever la personne concernée du régime des procédures collectives et à l'exclure du champ d'application des dispositions du code de la consommation relatives au surendettement des particuliers."

Il est donc rappelé que bien que relevant du régime social des travailleurs indépendants, le gérant de la SARL ne saurait être juridiquement considéré comme exerçant une activité professionnelle indépendante au sens des articles L 631-2 et L 640-2 du Code de commerce.

Voir à ce sujet la note de M. le professeur Roussel-Galle, revue sociétés 2009. 607.

La seule qualité de gérant ne permet donc pas ipso facto l'application des procédures collectives en excluant celle des procédures de surendettement. Il devra être prouvé que le gérant exerce une activité commerciale, artisanale, agricole ou une activité professionnelle indépendante incluant les professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. (Articles L 631-2 et L 640-2 du Code de commerce) Néanmoins, ne peut-on pas estimer qu'il s'agit d'une preuve délicate à rapporter comme le soulignait le professeur Le Corre : "pas d'entreprise, pas de procédure collective !" (Note sous Com, 12 novembre 2008)

En définitive, le gérant d'une SARL pourra relever des procédures de surendettement s'il est prouvé qu'il est dans l'impossibilité de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles ou à échoir, conformément aux prescriptions de l'article L 330-1 du code de la consommation. Il ne saurait bénéficier de l'application de telles procédures s'il a contracté des dettes professionnnelles. Tel était bien le cas en l'espèce, les dettes de la gérante ayant été contractées "au titre de son activité professionnelle" : elle ne pouvait donc ni prétendre relever des dispositions du Code de la consommation, ni de celles du livre VI du Code de commerce.

Situation délicate ; Les créanciers ne seront pas traités collectivement ; Aucun plan n'est a priori envisageable ; Il conviendra donc de règler les litiges amiablement, avec la possibilité de solliciter du juge des délais de grâce conformément à l'article 1244-1 du Code civil mais le traitement des difficultés s'avèrera, sans nul doute, beaucoup plus complexe, les concessions individuelles des créanciers étant rares...

Projet de loi sur l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

2010-01-27T19:01:00.016+01:00

Un projet de loi sur l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée a été discuté ce mercredi 27 janvier en conseil des ministres.

Un article L 526-6 du code de commerce serait consacré à ce nouvel acteur de la vie économique qui permettrait la création d’un patrimoine professionnel séparé sans recourir à une quelconque forme sociale. "Tout entrepreneur individuel, sur simple déclaration au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers" serait éligible à ce statut.

"L’entrepreneur reste propriétaire des biens, quels qu’ils soient, affectés à son activité professionnelle. Ces biens constitueront la garantie des créanciers intervenant dans le cadre professionnel et la responsabilité de l’entrepreneur sera limitée à l’actif ainsi affecté." (Projet de loi ; Exposé des motifs)

Ce nouveau statut était particulièrement attendu par les entrepreneurs individuels qui ne disposaient jusqu'à présent que de la protection prévue à l'article L 526-1 du Code de commerce, limitée à la résidence principale et aux biens fonciers bâtis ou non mais que l'entrepreneur n'a pas affecté à son usage professionnel. Avec l'adoption de ce projet de loi, l'entrepreneur aurait la faculté de créer un patrimoine distinct de son patrimoine personnel regroupant les biens affectés à son usage professionnel.

Néanmoins, ne faut-il pas émettre une première réserve quant à la création d'un tel statut, ne fût-ce qu'au regard du principe de l'unicité du patrimoine, ancré dans le Droit français, auquel la fiducie avait déjà dérogé en permettant la constitution d'un patrimoine d'affectation ?

D'autre part, il est à craindre qu'une telle institution recontre les mêmes pierres d'achoppement que celles qui jalonnent le parcours des associés et des dirigeants de sociétés de personnes ou de capitaux :

- Les garanties bancaires exigées en cas de prêt à la société incluent la plupart du temps un cautionnement par le dirigeant social ou par les associés ;

- En cas d'ouverture d'une procédure collective, la responsabilité du dirigeant de Droit ou de fait pour insuffisance d'actif peut être recherchée par le tribunal (article L 651-1 et suivants du Code de commerce) ;
- L'extension de la procédure pour fictivité ou confusion des patrimoines qui fait figure d'épée de damoclès pour le dirigeant peu scrupuleux mais surtout de "garantie" pour les créanciers en cas de procédure collective ;

Il convient de souligner que les garanties bancaires en cas de prêt à la société seront la plupart du temps à supporter par ces nouveaux entrepreneurs, ce que la création d'un tel statut ne changera pas.

Relevons ensuite que l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée semble pouvoir échapper à la responsabilité pour insuffisance de son actif professionnel dans la mesure où il ne saurait être considéré comme le dirigeant de Droit ou de fait d'une personne morale, par définition.

Encore, celui-ci pourrait-il échapper aux risques liés à l'extension des procédures collectives pour cause de fictivité ou de confusion des patrimoines (article L 621-2 du Code de commerce) dès l'instant où il n'est qu'une et même personne et non deux personnes qui entretiendraient des relations financières anormales ou dont l'une des deux serait fictive.

En tout état de cause, une telle dérogation au principe de l'unicité des patrimoines pourrait bien encourir la censure du législateur eu égard à l'atteinte aux droits des créanciers en cas d'ouverture d'une procédure collective, que cela pourrait générer.
Le gouvernement a demandé (article 5 du projet de loi) au Parlement une habilitation à procéder par voie d'ordonnance à l'adaptation du dispositif aux dispositions du livre VI du Code de commerce. Pour autant, cela sera-t-il suffisant pour protéger les droits des créanciers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ?
A défaut, ne pourrait-on pas augurer de l'échec d'une telle institution faute de sécurité juridique pour les futurs créanciers de l'entrepreneur ?

Réaffirmation de la portée universelle de plein droit des procédures d'insolvabilité

2010-01-26T20:43:00.001+01:00

Un rappel opportun vient d'être opéré par la Cour de justice de l'Union européenne (nouvelle dénomination pour la Cour de justice des communautés européennes depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne ; Voir article à ce sujet), dans un arrêt rendu en date du 21 janvier 2010 (affaire C 444-07).

Se conformément à l'esprit général du règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, et particulièrement aux articles 16 et 17 de celui-ci, la Cour réaffirme en effet que les autorités d'un Etat membre sont tenus de reconnaître et d'exécuter la décision d'ouverture d'une procédure principale d'insolvabilité par les juridictions d'un autre Etat membre ainsi que ses effets.

Par conséquent, les effets attachés par la Loi de l'Etat d'ouverture à une telle procédure doivent être reconnus de plein droit dans les autres Etats membres, sous réserve néanmoins de l'ouverture d'une procédure secondaire au sein de cet Etat, de l'exception d'ordre public prévue à l'article 26 du règlement ou encore de l'effet territorial sur les droits réels des tiers prévu à l'article 5 du règlement.

L'arrêt des poursuites individuelles : fin de non-recevoir d'ordre public

2010-01-23T14:37:00.003+01:00

Par un arrêt rendu en date du 12 janvier 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venu apporter une utile précision quant à la nature de l'interdiction édictée par l'article L 622-21 du Code de commerce.

Aux termes de l'article L 622-21 du Code de commerce, le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers non privilégiés au sens de l'article L 622-17 du même code. Les instances en cours seront interrompues jusqu'à ce que le créancier ait déclaré sa créance auprès du mandataire judiciaire et qu'il ait mis en cause le mandataire, l'administrateur et le commissaire à l'exécution du plan (article L 622-22 du Code de commerce).

En l'espèce, le contentieux portait sur l'invocabilité ou non en appel d'une exception d'incompétence territoriale du tribunal de commerce de Caen au profit du tribunal de commerce de Versailles. La cour d'appel a déclaré irrecevable une telle exception d'incompétence car non soulevée in limine litis, en application de l'article 74 du Code de procédure civile.

La Cour de cassation casse et annule l'arrêt rendu par la cour d'appel au visa des articles L 622-21 et L 622-22 du Code de commerce, 123 et 125 du Code de procédure civile au motif que "la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, consécutive à l'ouverture d'une procédure collective, constitue une fin de non-recevoir pouvant être proposée en tout état de cause dont le caractère d'ordre public impose au juge de la relever d'office"

Ainsi, le juge aurait dû lui-même relever d'office la fin de non-recevoir substantielle que constitue l'arrêt des poursuites individuelles. Le juge initialement saisi aurait donc du déclarer irrecevable l'assignation du créancier de la société placée en procédure collective un jour auparavant. La cour d'appel quant à elle est sanctionnée du fait d'avoir jugé en terme d'exception d'incompétence et non en celui de fin de non-recevoir, dès l'instant où celle tirée de l'arrêt des poursuites individuelles est d'ordre public (et doit donc être relevée d'office par le juge). Le rôle de la cour d'appel n'était semble-t-il donc pas de solutionner une question de compétence mais plutôt de remarquer qu'aucun juge ne pouvait accueillir la demande en paiement du créancier, en application de l'article L 622-21 du Code de commerce.

La cession de créance à l'épreuve de la pratique

2010-01-23T13:48:00.000+01:00

Sûrement parés d'une importance semblable, les deux arrêts rendus par la Cour de cassation en date du 17 décembre 2009 et du 12 janvier 2010 apportent de précieuses précisions en ce qui concerne les effets de la cession de créance.

Par un arrêt rendu en date du 17 décembre 2009, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation est venue rappeler d'une part que la cession de créance a pour effet principal de transférer au cessionnaire les droits et actions dont disposait le cédant en ce qu'ils sont attachés à la créance cédée, et d'autre part que l'action en responsabilité contractuelle ou délictuelle fait partie intégrante de cette transmission. Rendu au double visa des articles 1615 et 1692 du Code civil, cet arrêt confirme une jurisprudence bien établie (Civ 1ère, 10 janvier 2006 et 19 juin 2007 notamment)

Alors que le pourvoi contestait le fait qu'une condamnation personnelle puisse être transmise au cessionnaire, la deuxième chambre civile le rejette et confirme l'arrêt rendu par la cour d'appel en estimant que "la cession de créance transfère de plein droit au cessionnaire les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée et, notamment, sauf stipulations contraires ou actions incessibles par nature, l'action en responsabilité, contractuelle ou délictuelle, qui en est l'accessoire."

Le second arrêt qui sera ici évoqué est celui rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 12 janvier 2010. La haute juridiction précise à cette occasion que le débiteur cédé peut invoquer à l'encontre du cessionnaire les exceptions inhérentes à la créance cédée par le cédant quand bien même elles seraient apparues après la signification de la cession.

En l'espèce, une créance de loyers résultant d'un bail d'habitation avait été transmise à un cessionnaire (sans qu'il y ait cession du contrat de bail). Aux termes de l'article 1690 du Code civil, le preneur devait donc s'acquitter de sa dette de loyer à l'égard du cessionnaire, dès lors que les formalités de l'article 1690 du Code civil avaient été accomplies, ce qui avait été le cas en l'espèce : la cession de créance avait été signifiée.

Par la suite, ledit preneur avait refusé de qu'acquitter de sa dette à l'égard du cessionnaire excipant du défaut d'exécution par le cédant de ses obligation de délivrance et d'assurer une jouissance paisible au sens des articles 1719-3° et 1720 du Code civil. (Voir à ce sujet la vidéo sur les droits du preneur, à paraître)

Le cessionnaire assigne devant le juge des référés le débiteur cédé, preneur, en paiement les loyers. Le juge des référés déboute le cessionnaire de sa demande au motif que la créance de loyer n'était pas sérieusement contestable.

Le litige est porté devant la cour d'appel puis devant la Cour de cassation qui donne raison au preneur d'avoir invoqué l'exception d'inexécution de ses obligations par le cédant, à l'encontre du cessionnaire, dès lors que "le débiteur peut invoquer contre le cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette même si elles sont apparues postérieurement à la notification de la cession."

Il reste qu'une difficulté pourrait survenir à la lecture de l'article 1295 du Code civil. Celui-ci dispose que la signification au débiteur cédé de la cession de créance empêche d'invoquer la compensation des créances postérieures à cette signification.

Il semble donc que le présent arrêt ne prenne pas en considération l'exception de compensation, qui ne peut, au terme de la loi, être invoquée que pour les créances antérieures à la signification. En revanche, toutes les autres exceptions, peuvent être invoquées même si elles sont apparues après la signification de la cession au débiteur cédé.

La question sera probablement soulevée devant la Cour de cassation dans les années à venir.

Provision du chèque et redressement judiciaire

2010-01-20T20:44:00.042+01:00

Publié au bulletin, l'arrêt rendu en date du 12 janvier 2010 par la chambre commerciale de la Cour de cassation revêt une importance toute particulière que l'on se place sous l'angle du droit des instruments de paiement ou sous celui du droit des entreprises en difficulté.

En l'espèce, une société tireur avait remis un chèque à une société bénéficiaire le 30 septembre 2005, mais daté du 30 décembre 2005, afin que l'encaissement soit différé. Le chèque a été rejeté par la banque tiré au motif que le compte était devenu indisponible à la suite de l'ouverture d'un redressement judiciaire contre le tireur, le 4 janvier 2006.

Deux question se posaient :

- La date d'émission du chèque, est-elle celle de sa remise au bénéficiaire ou plutôt celle figurant sur le chèque ?

- La provision d'un chèque émis par un tireur avant l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est-elle transmise de plein droit lors de l'émission du chèque ?

I) Le principe rappelé : la date d'émission du chèque et du transfert de sa provision est celle de sa remise au bénéficiaire

La cour d'appel a jugé que le chèque avait été émis à la date du 30 décembre 2005, et par conséquent, avant l'ouverture de la procédure collective.

Cet arrêt encourrait une prévisible cassation dans la mesure où aux termes de l'article L 131-31 du Code monétaire et financier, le chèque est payable à vue. Cela emporte comme conséquence qu'il est émis et sa provision transférée au jour où le tireur s'en déssaisit au profit du bénéficiaire et non à la date indiquée sur le chèque. La Cour de cassation a donc rappelé ce principe, né d'une jurisprudence constante (Com, 3 juin 2003 et Com, 9 mars 1993)

Il convient donc de rappeler que le chèque, en tant que titre émis à vue, ne saurait contenir une date obligeant le bénéficiaire à différer son encaissement dès lors qu'il lui est remis.

Il en va de même pour un chèque utilisé dans le cadre d'un dépot de garantie : le bénéficiaire peut le présenter à l'encaissement dès qu'il l'a reçu, à charge pour lui de répéter l'indu au moment venu. (Com, 24 octobre 2000)

On ne peut, en effet, jamais efficacement différer l'encaissement d'un chèque remis au bénéficiaire.

II) L'exception posée : la provision du chèque émis avant le redressement judiciaire du tireur n'est transférée au bénéficiaire lors de son émission que si elle existe au jour de ce jugement

Dans le même arrêt, la Cour de cassation précise qu'il résulte de la combinaison des articles L 131-31 du Code monétaire et financier et de l'article L 622-7 du Code de commerce, que la provision d'un chèque émis par un tireur avant d'être mis en redressement judiciaire n'est transférée au profit du bénéficiaire que si elle a existé au jour du jugement d'ouverture.

En ce point, la cassation de l'arrêt était, semble-t-il, loin d'être évidente.

L'arrêt de la cour d'appel retenait en effet que la provision avait été transmise le 30 décembre 2005 et que par conséquent, elle n'achoppait pas à l'interdiction des paiements. Sans doute aurait on pu rectifier que le transfert s'était opéré le 30 septembre 2005 et non le 30 décembre 2005, eu égard aux observations faites ci-dessus.

Néanmoins, la Cour de cassation va plus loin en ce qu'elle conditionne le transfert de la provision d'un chèque émis par un tireur avant d'être placé en redressement judiciaire à l'existence de celle-ci au moment du jugement d'ouverture.

La solution peut sembler surprenante au regard de la jurisprudence traditionnelle rendue au visa de l'article L 131-4 du Code de commerce (le transfert de la provision s'opère dès l'émission du chèque).

Il semble plus constructif de l'apprécier sous l'oeil des procédures collectives. En effet, pouvait-on judicieusement admettre au passif de la procédure la provision d'un chèque qui n'existait pas lors du jugement d'ouverture ?

Car en effet, si la provision est juridiquement transmise lors de la remise du chèque, elle ne l'est pas matériellement. Une solution contraire aurait donc abouti à faire peser sur le passif de la procédure une charge supplémentaire.

La Cour de cassation estime donc que si la provision est inexistante au jour du jugement d'ouverture, le transfert de propriété n'aura pas eu lieu lors de l'émission du chèque.
En revanche, si la provision existe au jour du jugement d'ouverture, le transfert de propriété de la provision sera considéré comme étant intervenu au moment de la remise du chèque. Le paiement ne se heurtera donc pas à l'article L 622-7 du code de commerce.

Il est possible que dans l'esprit des hauts magistrats le transfert de la propriété de la provision soit soumis à la condition suspensive de son existence au jour du jugement d'ouverture dès lors que le tireur est soumis à un redressement judiciaire après l'émission du chèque.

La cour de cassation semble, en effet, une fois encore avoir opéré le choix opportun de privilégier l'objectif de redressement de l'entreprise en difficulté, fût-ce au détriment des règles traditionnelles du Droit commun.

Rappelons qu'en tout état de cause, la provision est irrévocable : elle doit exister jusqu'à l'encaissement du chèque, même si le contentieux ne s'était, en l'espèce pas cristallisé autour cette question.

Il reste à s'interroger sur la possible extension de cette solution aux instruments de crédit que sont la lettre de change et le billet à ordre et aux autres instruments de paiement...

Reception d'une mise en demeure par un débiteur en procédure collective

2010-01-19T22:15:00.001+01:00

Par un arrêt rendu en date du 12 janvier 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation fournit une précieuse indication sur la nature juridique de la réception par un débiteur soumis à une procédure collective d'une mise en demeure.

En l'espèce, une société a fait l'objet d'un redressement judiciaire et un administrateur a été nommé avec une mission d'assistance pour tous les actes de gestion. Au cours de la procédure, après la période d'observation, la société a fait l'objet d'une mise en demeure de payer des cotisations sociales, puis d'une contrainte. La société débitrice a fait opposition à la contrainte. Le contentieux se cristallise autour de la validité de ces deux actes.

La cour d'appel a prononcé la nullité de la contrainte au motif que la mise en demeure préalablement délivrée à la société ne constituait pas un acte de gestion courante et par conséquent, ne pouvait pas être délivrée à la société débitrice, mais devait l'être au seul administrateur judiciaire, pourvu d'une mission d'assistance. Il s'ensuit que la contrainte subséquente devait être entachée de nullité, selon la cour d'appel.

La Cour de cassation casse et annule l'arrêt de la cour d'appel au motif que "la mise en demeure préalable, à la différence de la contrainte qui lui fait éventuellement suite, n'est pas de nature contentieuse." Elle reconnait ainsi l'opposabilité de la mise en demeure à la procédure et par conséquent la validité de la contrainte subséquente.

Cet arrêt est rendu au visa de l'article L 621-23 du Code de commerce, (aujourd'hui L 622-3 du même Code) aux termes duquel les actes de gestion courante accomplis seul par le débiteur sont valables à l'égard des tiers sont de bonne foi.

Cette disposition fait exception aux deux sanctions traditionnellement reconnues par la Cour de cassation en cas de violation des pouvoirs de l'administrateur :

- En cas de violation d'un pouvoir propre de l'administrateur, l'acte est entaché de nullité ;

- En cas de violation d'un pouvoir de l'administrateur conféré par le jugement d'ouverture, l'acte est inopposable à la procédure.

Ces principes trouvent exception avec les actes de gestion courante accomplis par le débiteur à l'égard des tiers de bonne foi, lesquels sont réputés valables.

Voir à ce sujet : Marie-Laure Coquelet, "Entreprises en difficultés", P 133 et s., Coll. Hypercours Dalloz

Toute la question était donc de savoir si la réception d'une mise en demeure par le débiteur était constitutive d'une violation d'un pouvoir de l'administrateur conféré par le jugement d'ouverture, auquel cas celle-ci aurait été inopposable à la procédure. Le cas échéant, la contrainte subséquente aurait été entachée de nullité, puisque non précédée d'une mise en demeure reconnue par la procédure.

Tel a été le raisonnement de la cour d'appel.

La Cour de cassation quant à elle estime que la réception d'une mise en demeure constitue un acte de gestion courante dès lors qu'il ne s'agit pas d'un acte de procédure (à la différence de la contrainte) et n'est donc pas obligatoirement à adresser à l'administrateur judiciaire.

L'on peut toutefois s'interroger sur la portée à attribuer à un tel arrêt.

Publié au bulletin, cet arrêt vise-t-il simplement à favoriser la validité d'un acte de poursuite dans le cadre d'une procédure collective ou doit-il plus largement être compris comme apportant une réelle précision sur la notion d'acte de gestion courante ?

La clause de non-concurrence dans le contrat de franchise

2010-01-19T20:32:00.006+01:00

La question de la validité des clauses de non-concurrence n'en finit pas d'alimenter l'activité des chambres sociale et commerciale de la Cour de cassation, comme en témoigne le récent arrêt rendu par la seconde en date du 24 novembre 2009.

En l'espèce, un contrat de franchise avait été conclu entre deux sociétés en vue de l'exploitation d'une superette sous l'enseigne SPAR. Deux clauses distinctes y figuraient : d'une part une clause résolutoire, et d'autre part, une clause de non-concurrence par laquelle le franchisé s'interdisait, pendant une année à compter de la rupture anticipée du contrat à ses torts exclusifs, d'exercer une activité concurrente dans le même local.

Or le franchisé avait poursuivi une activité dans ce local, après la rupture du contrat, mais sans enseigne et de nature indépendante.

La cour d'appel l'ayant condamné à verser 12 000 € de dommages-intérêts au franchiseur, le franchisé a formé un pourvoi en arguant de la nullité de la clause de non-concurrence qui violerait le principe de la liberté du commerce et de l'industrie en empêchant le franchisé d'exercer son activité professionnelle ou en lui faisant perdre son fonds de commerce.

Rappelons toutefois que la liberté du commerce et de l'industrie n'a pas valeur constitutionnelle selon le conseil constitutionnel (DC, 31 octobre 1981) à la différence de la liberté d'entreprendre (DC, 16 janvier 1982)

La Cour de cassation rejette le pourvoi, se conformant à sa jurisprudence traditionnelle (Com, 20 mars 1973) au motif que "la validité d'une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise n'est subordonnée qu'à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l'objet du contrat."

En l'espèce, la Cour rappelle que le contrat de franchise comporte transmission d'un savoir-faire, et qu'en ce sens, la clause était bien proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur.

Trois conditions sont donc exigées par la chambre commerciale de la Cour de cassation pour la validité d'une clause de non-concurrence : celle-ci doit être limitée dans le temps, limitée dans l'espace et proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur.

La Cour de cassation semble avoir trouvé un juste équilibre entre la liberté contractuelle (stipulation d'une clause de non-concurrence) et la liberté du commerce et de l'industrie.

Relevons néanmoins qu'en Droit du travail, les conditions de validité d'une clause de non-concurrence sont différentes : la clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps, être limitée dans l'espace, prendre en compte les spécificités de l'emploi du salarié et comporter l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière. (Soc, 10 juillet 2002)

En l'espèce, il aurait pu être relevé que la clause ne tenait pas compte des spécificités de la situation du franchisé en ce qu'il exploitait un fonds de commerce et que par conséquent, l'interdiction était trop importante pour lui. La chambre commerciale n'ayant pas introduit ce critère comme l'avait fait la chambre sociale, nous sommes conduit à penser que la Cour de cassation opère une dichotomie entre la matière commerciale et la matière sociale au sujet de la validité des clauses de non-concurrence. Une telle dissociation ne peut que recueillir notre aval dès lors que les causes et les sujets respectifs de ces clauses sont parfaitement distincts ; Leurs régimes doivent donc être dissociés. L'on ne saurait, en effet, être aussi protecteurs à l'égard d'un commerçant qu'à l'égard d'un salarié. Des conditions de validité d'une clause de non-concurrence plus strictes en matière sociale sont donc parfaitement louables.

En conclusion, de cette solution lapidaire s'évince l'affirmation de la possibilité pour les professionnels du commerce de stipuler dans tout contrat de franchise une clause de non-concurrence prévoyant qu'en cas de rupture anticipée aux torts exclusifs (ou non, semble t-il) du franchisé, ce dernier ne pourra pas exploiter d'activité concurrente sur un périmètre délimité et pendant une durée déterminée. Cette clause sera valable au terme d'une jurisprudence désormais bien établie.

La lutte contre l'alcoolémie dans les discothèques

2010-01-16T09:38:00.002+01:00

Une actualité quelque peu divertissante en ce samedi 16 janvier 2010, afin de bien débuter cette nouvelle année.

Le décret 2009-1652 du 23 décembre 2009 en son article 15 instaure dans le code du tourisme un article D 314-1, lequel comporte deux mesures concernant les débits de boissons ayant pour activité principale l'exploitation d'une piste de danse (autrement dit les discothèques) :

- l'heure limite de fermeture de ces établissements est désormais fixée à 7 heures.

- la vente de boissons alcooliques n'est plus autorisée dans ces établissement pendant l'heure et demie précédant sa fermeture.

Espérons que ces nouvelles mesures marqueront un frein aux risques routiers liés aux conduites après une excursion arosée en discothèque !

Nouveaux plafonds pour l'autoentrepreneur

2010-01-16T09:22:00.002+01:00

Par la loi n°2009-1673 du 30 décembre 2009, le législateur a revu à la hausse les plafonds de chiffre d'affaires pour le bénéfice du statut d'autoentrepreneur ou pour le régime de la mico entreprise.

En 2009, le régime de la micro entreprise était ouvert aux entreprises dont le chiffre d'affaires hors taxe n'excédait pas :

- 32 000 € pour les prestations de services et les professions libérales relevant des BNC.

- 80 000 € pour les fournitures de biens incluant les activités de logement.

En 2010, le régime de la micro entreprise et par conséquent le statut d'autoentrepreneur sera ouvert aux entreprises dont le chiffre d'affaires hors taxe n'excédera pas :

- 32 100 € pour les prestations de services et les professions libérales relevant des BNC

- 80 300 € pour les fournitures de biens incluant les activités de logement.

Le législateur manifeste donc son intention d'étendre le statut de l'autoentrepreneur, suite au "succès" de cette institution dont se sont récemment enorgueillis ses créateurs.

La subrogation en voie de rationnalisation ?

2010-01-11T21:54:00.006+01:00

Par cinq arrêts rendus en date du 1er décembre 2009 (08-14203) (08-20656) (08-12807) (08-12808) (08-12806), la chambre commerciale de la Cour de cassation a probablement marqué un tournant dans sa jurisprudence sur la subrogation en décidant que désormais, le subrogeant ne peut plus agir en justice au titre des droits et actions transmis au subrogé, sauf convention contraire.

A titre de rappel, la subrogation est l'opération par laquelle une personne (le subrogé) paie le créancier (le subrogeant) d'un débiteur, le subrogé récupérant tous les droits et actions du subrogeant.

Auparavant, le chambre commerciale de la Cour de cassation jugeait que le subrogé n'était pas contraint de faire valoir les droits qu'il avait acquis du subrogeant par l'effet de la subrogation, et que ces droits pouvaient être exercé par le subrogeant.

Ainsi, le débiteur n'était pas libéré à l'égard du subrogeant, malgré la subrogation. Celui-ci pouvait donc agir. (Com, 17 décembre 1985, n° 84-14057) La Cour jugeait « qu'aucune disposition n'obligeant le subrogé a faire valoir les droits qu'il a acquis et qu'il peut laisser exercer par le subrogeant, c'est a bon droit que la cour d'appel a retenu que l'indemnisation que l'assureur aurait fournie a ses assurés en vertu du contrat d'assurance ne pouvait avoir pour effet de libérer la société envers ses fournisseurs, ni par conséquent envers sa caution solidaire »

Encore a-t-il été jugé que l'effet interruptif de prescription de l'action du subrogeant bénéficiait au subrogé, doù l'on percevait l'absence de réelle frontière entre les droits et actions respectifs du subrogé et du subrogeant. (Com, 5 février 1991, n° 89-12232) La cour jugeait « qu'aucune disposition n'oblige le subrogé à faire valoir les droits qu'il a acquis et qu'il peut laisser exercer par le subrogeant ; qu'ayant relevé que la société avait demandé la réparation intégrale de son préjudice dont une partie lui revenait directement et le surplus à ses assureurs, c'est à bon droit que la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche qu'il lui est reproché d'avoir omise, a considéré que l'effet interruptif de prescription de l'action du subrogeant s'étendait aux assureurs subrogés dans ses droits ; »

Par les arrêts rendus le 1er décembre 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que désormais, l'assuré qui a été indemnisé (le subrogeant) n'a plus qualité pour agir en justice contre le débiteur, sauf convention contraire. (« Mais attendu que l'assuré, qui, après avoir été indemnisé, n'a plus qualité pour agir contre le débiteur, ne peut, sauf convention expresse ou tacite l'y habilitant, agir en justice dans l'intérêt de l'assureur, subrogé dans ses droits.»)

Seul le subrogé a désormais qualité pour agir à l'encontre du débiteur après la subrogation.

La chambre commerciale se positionne donc aux côtés de la première chambre civile de la Cour de cassation, (Civ 1ère, 4 février 2003, n°00-15716) (« Mais attendu que celui qui, après avoir été indemnisé, a subrogé son assureur dans ses droits, n'a plus qualité pour agir contre le responsable et ne peut, sauf convention expresse ou tacite l'y habilitant, agir pour son assureur en justice ») dans le sillon d'une jurisprudence qui ne connaîtra, par conséquent, sans doute plus les affres de la réunion d'une chambre mixte.

Certains auteurs relèvent que les précédents jurisprudentiels se fondaient sur la théorie de l'apparence pour admettre l'action du subrogeant à l'encontre du débiteur. En effet, une telle analyse n'était, semble-t-il, pas dénuée de tout sens dans la mesure où l'article 1251 du Code civil évoque une subrogation de plein droit opposable au débiteur sans formalité aucune.

Néanmoins, les magistrats de la Cour régulatrice ont jugé opportun de s'appuyer, à l'instar de la première chambre civile, sur les sous-bassements de la subrogation et en particulier sur son effet translatif.

L'essence de la subrogation que constitue l'effet translatif prime donc la théorie de l'apparence.

En ce sens, on assiste probablement à une rationalisation de la subrogation eu égard à la prise en considération de son effet principal.

Quelques éléments sur la hiérarchie des normes en droit français

2010-01-11T19:28:00.003+01:00

La hiérarchie des normes, au delà de sa place privilégiée dans le programme de libertés publiques pour l'examen d'entrée au CRFPA et dans les connaissances attendues de tout juriste, représente un réel intêret pratique particulièrement dans les questions que soulève le Droit international privé.

Afin d'en avoir une vue très générale, rien de tel qu'un traditionnel schéma...

Telecharger hiérarchie des normes

Lumières sur l'acte juridique

2010-01-11T18:56:00.003+01:00

Distinguer l'acte juridique unilatéral du contrat unilatéral n'est pas nécessairement inné et suscite bien souvent un sentiment d'afflux théorique exogène aux questions soulevées par la pratique du Droit. Pourtant, appréhender pareille distinction permet, entre autres, de mieux cerner certains arrêts rendus par la Cour de cassation.

Le schéma proposé permet d'y voir plus clair ; Que lumière soit faite sur l'acte juridique !

Telecharger classification des actes juridiques

La compensation dans la cession de parts sociales

2010-01-09T18:10:00.002+01:00

Aux termes de l'article L221-14 du Code de commerce, applicable, sur renvoi de l'article L223-17 du même code, aux SARL, la cession de parts sociales est rendue opposable à la société par l'accomplissement des formalités de l'article 1690 du Code civil ou par dépot d'un original de l'acte de cession à son siège social.

L'article 1295 du Code civil dispose quant à lui que la compensation avec une créance que le débiteur cédé a sur le cédant :

Est impossible si le débiteur cédé a accepté la cession
N'est possible que si la créance est antérieure à la signification si la cession a été signifiée au débiteur cédé.

Dès lors, la société (débiteur cédé) peut-elle opposer au nouvel associé (le cessionnaire des parts sociales) la compensation de la créance cédée (les parts sociales) avec une créance qu'elle aurait elle-même sur l'ancien associé (le cédant des parts sociales), par exemple une créance connexe telle qu'une créance de libération d'un apport, si l'acte de cession lui a été déposé à son siège social ?

En effet, le dépot de l'acte au siège social de la société n'est pas visé parmi les hypothèses de l'article 1295 du Code civil, qui ne prévoit (fort logiquement) que les cas du droit commun, et non ceux des droits spéciaux auxquels appartient le Droit des sociétés commerciales. Dès lors, comment articuler cette formalité avec l'article 1295 du Code civil ?

La solution pourra nous être prochainement fournie par la Cour de cassation, dans l'hypothèse où une société invoquerait l'article 1295 du Code civil à l'occasion d'une cession de parts sociales.

En tout état de cause, il est conseillé au cessionnaire des parts sociales de recueillir l'acceptation de la société dans un acte authentique afin d'éviter le risque d'opposition de cette exception que constitue la compensation.

Car il est douteux que le cessionnaire puisse soutenir devant les juges que le dépot au siège social de l'acte de cession soit assimilable à l'acceptation pure et simple de la cession visée à l'article 1295 du Code civil.

En définitive, il est rappelé qu'un tel problème ne se présente pas pour les actions des SA, SAS et SCA qui sont des valeurs mobilières et plus précisément des titres financiers, et qui par conséquent, ne sont pas assujetties au respect des formalités de l'article 1690 du code civil. L'article 1295 du Code civil sera donc de facto inapplicable puisque la transmission des titres ne sera ni acceptée par la société, ni signifiée. Elle suis sera rendue opposable par simple inscription en compte.

Effet direct des directives communautaires (2ème épisode)

2010-01-09T13:46:00.007+01:00

Par un arrêt rendu en date du 18 novembre 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a estimé que "l'article 7, alinéa 6, de la directive susvisée, invoqué par les salariés, n'a pas été transposé en droit interne, de sorte qu'il ne pouvait créer d'obligation à la charge de la société."

Est donc cassé l'arrêt des juges du fond qui a retenu que "selon l'article L. 122-12, alinéa 2, (aujourd'hui L 1224-1) du code du travail, tel qu'interprété à la lumière de la directive n° 2001 / 23 / CE du 12 mars 2001, en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, lorsque comme en l'espèce, il n'y a pas de représentants du personnel dans l'entreprise, les travailleurs concernés par le transfert doivent être informés préalablement, de la date fixée ou proposée pour le transfert, du motif du transfert, des conséquences juridiques économiques ou sociales du transfert pour les travailleurs et des mesures envisagées à l'égard de ces derniers" La cour d'appel avait ainsi alloué aux salariés demandeurs des dommages-intérêts pour défaut de délivrance par l'employeur de l'information exigée par le texte de Droit communautaire dérivé.

Il est donc reproché à la cour d'appel d'avoir conféré un effet direct à la directive non transposée (dès lors que les salariés se sont fondés sur ce texte pour obtenir réparation de leur préjudice), la Cour de cassation se fondant sur le double visa des articles 249 TC€ et L1224-1 du Code du travail.

Selon la Cour régulatrice,une directive non transposée ne saurait produire d'effet direct dans les Droits des Etats membres.

Cet arrêt est sans doute à raprocher de celui rendu par le Conseil d'Etat quelques semaines plus tôt où il avait été jugé que "tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires" (Voir à ce sujet note sur ce blog du 8 janvier 2010)

Le Conseil d'Etat s'était ainsi positionné dans l'ornière de la CJCE.

L'on pourrait penser, à la lecture de la formulation lapidaire de la Cour de cassation, qu'il ne doit pas être tenu compte, dans l'ordre judiciaire, d'une directive non transposée, même en présence de dispositions claires et inconditionnelles. Il est vrai que le contentieux n'est pas le même que dans l'affaire du 30 octobre 2009, où il s'agissait d'un contentieux objectif, (contentieux de la légalité d'un acte administratif) et non comme en l'espèce, d'un contentieux entre particuliers. Néanmoins, il semble douteux et peu souhaitable qu'une différence de régime puisse être faite entre ces deux contentieux.

Les effets du Droit communautaire en droit interne doivent en effet être régis de manière homogène, dans un souci de sécurité juridique, principe général du Droit communautaire (CJCE, 1976, Defrenne ; CJCE, 1977, Bavaria ; CJCE,1978, Topfler) et du Droit français (CE, 24 mars 2006, société KPMG)

Pour autant, si l'on s'en tient à la lettre de l'article 249 TC€, et aux autres règles gouvernant le Droit communautaire dérivé, une directive non transposée ne devrait pas produire ses effets en Droit interne. En l'espèce, la Cour de cassation encourage une rationnalisation de l'effet direct des directives.

En tout état de cause, face à cette apparente divergence entre les juridictions internes, sans doute faut-il s'en remettre à la jurisprudence Van Duyn du 4 décembre 1974 (affaire 41/74) au travers de laquelle la CJCE reconnaissait l'effet direct aux directives communautaires, même non transposées, en fondant son raisonnement sur l'effet utile, notion bien connue du Droit communautaire.

Droit du licenciement

2010-01-08T15:27:00.002+01:00

Le Droit du licenciement revêt, malheureusement sans doute, une dimension très actuelle. Qu'il s'agisse du droit à indemnisation, des procédures ou des motifs, ces schémas permettent d'en tirer au clair les grandes lignes.

Attention toutefois à les actualiser si cela n'était, par omission pas fait, dans la mesure où le Droit du travail est très évolutif.

Telecharger indemnités de licenciement

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Telecharger les motifs personnels de licenciement

Le démembrement des droits sociaux

2010-01-08T15:20:00.002+01:00

Les droits respectifs de l'usufuitier et du nu-propriétaire de titres sociaux ont été délimités par la jurisprudence.

Ce schéma permettra de tirer certaines circonvolutions jurisprudentielles au clair.

Telecharger schéma démembrement droits sociaux

Territorialité de la TVA

2010-01-08T15:10:00.003+01:00

Le champ d'application territorial de la TVA (Taxe sur la valeur ajoutée) est une question fréquemment posée aux fiscalistes.

Afin de tenter d'y voir plus clair, voici deux schémas qui se basent sur les dispositions du code général des impôts

Attention, suite aux modifications apportées par la loi de finance pour 2010, ces schémas seront prochainement actualisés.

Telecharger schéma TVA

Telecharger schéma TVA prestations de services

Calculer son impôt sur le revenu

2010-01-08T15:07:00.001+01:00

Calculer le montant de l'impôt sur le revenu pour le foyer fiscal n'est sans doute pas une partie de plaisir...

Voici un schéma permettant de retracer les grandes étapes du calcul, mais qui s'adresse à des personnes ayant déjà quelques notions en fiscalité des ménages.

Telecharger schéma calcul IR

La responsabilité des dirigeants sociaux

2010-01-08T15:04:00.002+01:00

La responsabilité des dirigeants sociaux est une question fréquemment soulevée devant les juridictions.

Voici une proposition de schéma pour tenter d'y voir plus clair.

Telecharger schéma responsabilité dirigeants

Rétractation d'une promesse unilatérale sans délai

2010-01-08T14:57:00.001+01:00

Par un arrêt rendu en date du 25 mars 2009, la troisième chambre civile de la Cour de cassation semble confirmer une jurisprudence bien établie, mais n’en apporte pas moins de précieuses précisions en matière de rétractation par le promettant de sa promesse unilatérale de vente, dans la mesure où la traditionnelle solution est ici appliquée à une promesse faite sans délai.

En cette matière, si la rétractation du promettant est a priori efficace, dès lors que le bénéficiaire a levé l’option, une telle rétractation ne saurait prospérer.

Ainsi, de part et d’autre de la charnière constituée par la levée de l’option, le présent arrêt confirme en amont l’efficacité de la rétractation du promettant et, en aval, l’inefficacité résiduelle de la rétractation du promettant.

Telecharger une proposition de plan détaillé du commentaire

Les sûretés dans les procédures collectives

2010-01-08T14:47:00.002+01:00

Pour de nombreux praticiens, le Droit des procédures collectives et le droit des sûretés sont des matières interdépendantes. En effet, l'efficacité d'une sûreté s'évalue à travers le prisme des procédures collectives.

Pour tenter de cerner d'avantage le lien étroit entre les deux matières, je vous propose ces documents que j'ai élaborés avec le soutien d'une élève-avocate.

Telecharger sûretés réelles et procédures collectives

Telecharger sûretés personnelles et procédures collectives

Telecharger fiducie et procédures collectives

Question préjudicielle d'inconstitutionnalité

2010-01-08T14:18:00.003+01:00

Obéissant d'avantage au régime de la question préjudicielle qu'à celui de la voie d'exception, il semble plus pertinent de parler de question préjudicielle d'inconstitutionnalité que d'exception d'inconstitutionnalité. Il est d'ailleurs à noter que le législateur lui-même évoque une "question prioritaire d'inconstitutionnalité".

Un tel mécanisme, préconisé par le rapport du comité présidé par M. Balladur, instaure une possibilité de contrôle a posteriori, c'est à dire après promulgation, de la constitutionnalité d'une loi.

En effet, tout justiciable pourra désormais demander devant les juridictions de première instance ou d'appel, relevant de l'ordre judiciaire ou administratif, (sauf Cour d'assises) qu'une question préjudicielle de constitutionnalité d'une loi soit posée au conseil constitutionnel. La juridiction saisie d'une telle question devra surseoir à statuer en l'attente de la décision de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat, seuls compétents pour décider ou non de transmettre la question au Conseil constitutionnel.

Voir pour d'avantage de précisions : Loi organique du 10 décembre 2009

Un tel apport est, semble-t-il, constitutif d'une véritable avancée en matière de droits et libertés fondamentales. En effet, auparavant, une loi violant les droits de l'Homme pouvait entrer en vigueur et produire ses effets en toute impunité, puisqu'aucun contrôle n'était possible en raison de la théorie de la loi écran (voir article à ce propos sur Wikipedia).

Désormais, les droits de l'Homme et les libertés fondamentales se trouveront protégés par la possibilité d'une question préjudicielle de constitutionnalité devant n'importe qu'elle juridiction.

L'on ne peut que se porter laudateur d'une telle réforme portée de surcroit par d'éminents juristes, en particulier par le professeur Carcassonne.

Effet direct des directives communautaires

2010-01-08T13:54:00.002+01:00

Par un arrêt rendu en date du 30 octobre 2009, le Conseil d'Etat a opéré un important revirement par rapport à sa jurisprudence Cohn Bendit (CE, 22 décembre 1978). En effet, la haute juridiction administrative reconnait désormais l'applicabilité directe des directives communautaires non transposées.

Seules sont invocables devant les juridictions nationales, en l'absence de transposition, les dispositions précises et inconditionnelles de cette directive.

C'est pourquoi, tout particulier qui y a intérêt pourra se fonder sur de telles dispositions pour contester la "légalité" d'un acte administratif, par voie d'exception ou dans le cadre du recours pour excès de pouvoir intenté dans les deux mois de la publication de l'acte contesté.

Entrée en vigueur du Traité de Lisbonne

2010-01-08T13:38:00.005+01:00

Le Traité de Lisbonne, signé par les etats membres de l'Union européenne le 13 décembre 2007 est entrée en vigueur le 1er décembre 2009.

Le Traité de Rome (Traité instituant la communauté européenne) devient le "Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne" et le Traité de Maastricht conserve son nom : "Traité sur l'union européenne"

Outre ces modifications formelles qui incluent une renumérotation des articles, le nouveau Traité apporte quelques modifications au Droit de l'Union européenne saluées par une partie de la doctrine.

En particulier, l'Union européenne devient partie à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (article 6-2 TU€)

A ce sujet :

Voir le travail de la fondation Robert Schuman :

http://www.robert-schuman.eu/

Télécharger fiches traité de Lisbonne

Classification contrats

2010-01-08T11:39:00.008+01:00

Telecharger document classification contrats

La classification des contrats revêt une importance toute particulière dans l'esprit des juristes en ce qu'elle conditionne l'application du régime juridique afférent à chaque contrat. Le document ci-joint permet d'avoir une vue d'ensemble sur les différents types de contrats existant en Droit français.

Cautionnement non autorisé par le conseil d'administration

2010-01-08T10:40:00.012+01:00

Par un arrêt rendu en date du 1er décembre 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé qu'un cautionnement non autorisé par la conseil d'administration d'une société anonyme lui était inopposable.

Aux termes de l'article L 225-35 alinéa 4 du Code de commerce, une telle opération doit nécessairement être autorisée par le conseil d'administration. La sanction du non respect de cette formalité a été posée par la jurisprudence, faute de précision dans le texte. (Com, 29 janvier 1980) La théorie du mandat apparent ne saurait, d'ailleurs, jouer en pareil cas dès lors que l'obligation d'autorisation par le conseil d'administration est d'origine légale (Com, 24 février 1987)

En l'espèce, la cour de cassation se livre donc à une appréciation stricte du texte, conformément à sa jurisprudence passée.

Preuve de l'absence de convocation à une assemblée générale

2010-01-07T20:42:00.002+01:00

Par un arrêt rendu en date du 10 novembre 2009, la Cour de cassation est venue préciser que ce n'est pas à l'associé de prouver qu'il n'a pas été convoqué mais à la société de prouver qu'elle s'est bien acquittée de son obligation de convocation.

En d'autres termes, il est ici fait application de l'article 1315 du Code civil. On peut d'ores et déjà indiquer que l'obligation de convoquer un associé est une obligation de résultat atténuée : le débiteur de l'obligation (la société) est tenu de prouver qu'il s'est acquitté de son obligation. Ce régime est identique à celui auquel obéit l'obligation d'information du professionnel.

Exercice de l'action sociale par un coïndivisaire

2010-01-07T20:37:00.001+01:00

Par un arrêt rendu en date du 4 novembre 2009, la chambre criminelle de la Cour de cassation a estimé q'un coïndivisaire de parts sociales pouvait agir en réparation du préjudice social à l'encontre du dirigeant qui aurait commis un abus de biens sociaux.